关于《精神卫生法（草案）》的论证意见

　　《精神卫生法（草案）》(下称《草案》)已由中国人大网公开发布，广泛征求各方意见。在认真阅读了《草案》后，我觉得《草案》与以往的相关精神立法(含法规、规章与政策)相比，无疑有了突破性进展，使公民的人身自由权，尤其是精神病患者的权益有了基本保障。但与《夏威夷宣言》、《马德里宣言》、联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》等国际准则相比仍有较大差距，有些民众最为关注的重大问题仍未得到很好解决。现提出修改意见如下：

　　一、精神障碍患者的治疗经费仍然缺乏保障

　　《草案》中关于涉及治疗经费的条文有：第十二条第二款“免费提供心理援助。”第五十九条第一款“县级以上人民政府卫生行政部门应当组织医疗机构为严重精神障碍患者免费提供基本公共卫生服务。”第二款“精神障碍患者的医疗费用按照国家有关社会保险的规定由基本医疗保险基金支付……”第三款“精神障碍患者通过基本医疗保险支付医疗费用后仍有困难，或者不能通过基本医疗保险支付医疗费用的，县级以上人民政府民政部门应当优先给予医疗救助。”

　　以上规定，都是从地方财政解决和从个人的医疗保险基金中支付。我认为，这是靠不住的，而且还缺乏可操作性。因为地方财源有限，加上地方财政还多有地方保护主义的问题；这样，遇上流浪精神障碍患者和说不清住所地等情形时，难免会有扯皮和拒绝收治的情形发生。因此，精神障碍患者的治疗经费应由国家作出预算，最好从国库中开支。次好对重症精神障碍患者的治疗经费应具体规定国家财政和地方财政的出资比例；对其他精神障碍患者的治疗，也应明确规定国家财政、地方财政和个人(家庭)的支付比例。此外，本法还应当明确规定，发现有流浪、住所地不明的精神障碍患者，应由发现地的卫生行政部门和相关的医疗机构负责对其检查治疗；在未联系到其监护人或者未查明其真实住所地之前，不得推诿或转送他处使其继续流浪；并规定违反上述规定的应承担的法律责任。

　　二、对禁绝“被精神病”犯罪措施不力，恐难以达到预期目的

　　杜绝“被精神病”犯罪是民众反映最为强烈的问题，也是本次精神卫生立法必须从根本上解决的问题。《草案》第六十四条第㈡项中规定了“故意将非精神障碍患者作为精神障碍患者送入医疗机构的；”要承担法律责任。但仅有这么个笼统的规定，显然是不够的，恐难以凑效。其实，类似的禁止性规定早就有了，宪法与法律均有保障公民人身自由权不受侵犯的规定，但“被精神病”犯罪行为仍愈演愈烈。

　　究其原因，就在于“被精神病”犯罪，主要是出于公安部门的故意行为。现在公安部门办精神病医院的现象十分普遍，公安部门设立精神病医院的目的，其实就是为了规避宪法和法律关于“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，不受逮捕”的规定，使精神病医院成了迫害异见人士和上访人员的“第二监狱”，影响极为恶劣；而且公安部门办的“精神病医院”，是不受卫生行政部门管辖的。然而，《草案》对这么严峻的问题，竟然没有针对性的作出“非卫生部门不得设立精神病医院”的明确规定，这样杜绝“被精神病”的犯罪问题，便必然会成为空谈。因此，必须在第一章“总则”中增设一条关于“禁止非医疗卫生机构设立精神病医院”的规定，已经设立的要立即取缔，或者无条件划归地方卫生行政部门接管，在行政管理、人事安排与经费管理上必须与公安部门彻底脱勾。

　　为了打击利用职权，违法要求精神科医生违反科学或道德原则，故意将非精神障碍患者诊断为精神障碍患者，实施“被精神病”犯罪的行为，应对直接责任人和主要责任人绳之以法。并在修改刑法时增设非法设立监狱罪罪状和增设对无精神病的人故意以精神病进行强制治疗的刑罚条文，或者在绑架罪的条文下增设一款：“一旦查明有对没有精神病的人故意采用强迫精神病治疗行为的直接责任人和直接负责的主管人员，按绑架罪从重处罚”的规定。对非医疗卫生机构设立精神病医院，或者变相设立精神病医院的，一律以非法设立监狱罪论处。

　　三、必须强化精神科医生独立行使执业权，不受行政、任何组织和个人的干预，并对违法执业的医生制定出明确而严厉的惩治规范

　　现在《草案》仅有第二十九条关于“精神障碍司法鉴定机构、鉴定人应当……依法独立进行鉴定”的规定，对精神科医生独立行使执业权问题却未予提及。也许这是出于“医生独立行使执业权问题，这是当然的，不必另行规定”的考虑。其实，精神鉴定问题不也是这样吗，为什么要专门规定呢？殊不知，精神科医生与其他临床医生最大区别就在于：精神科医生是有限制病人人身自由权的，“被精神病”犯罪，如果没有精神科医生的配合，仅有公安、行政或近亲属(监护人)单方的行为和意志表示，显然是不能成功的。因此，必须在加强对精神科医生的职业道德和法制教育的同时，还必须强化精神科医生独立行使执业权，不受行政、任何组织和个人的干涉，并对违法执业的医生和试图干预医生依法执业的行为制定出明确而严厉的惩治规范，严格执行对违法执业医生的惩治措施才能凑效。否则“被精神病”犯罪难以禁绝。

　　四、法律责任过于笼统，不具有可操作性，尤其应将构成犯罪的情形单列条文分别叙述

　　《草案》对医生和医疗机构的违法犯罪行为的处罚，见于第六十七条：“医疗机构有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分；对有关医务人员，暂停1个月以上6个月以下执业活动；情节严重的，给予或者责令给予开除的处分，并吊销有关医务人员的执业证书；构成犯罪的，依法追究其刑事责任”。

　　以上描述，表面看来似乎很具体周到，从责令改正到追究刑事责任都有了，其实，根本不具可操作性。这实际上是将“责令改正”到“刑事制裁”放在一个锅里，任人去随意取舍。这不符合法律必须是明确的、具体的、可操作的特征(在第六十三条至第七十二条的惩罚性条文中均有类似问题)。因此，笔者建议，必须将哪些行为是应受民事制裁的，哪些行为是应受行政制裁的，哪些行为是应受刑事制裁的，均应分别单列一条进行描述。尤其是应受刑事制裁的行为，必须单列作出专门规定。如果在条文里没有刑事违法的行为与情节，则不必写上“构成犯罪的，依法追究其刑事责任”的字样。

　　《草案》第六十七条共列出九项是必须从“责令改正”到“刑事制裁”的情形，其中第㈢项“为诊断或者治疗以外的目的使用药物的；”第㈤项“违反本法规定，对精神障碍患者实施导致人体器官丧失功能的外科手术或者与精神障碍治疗有关的实验性临床医疗的；”第㈥项“对精神障碍患者实施与治疗精神障碍无关的实验性临床医疗的；”第㈨项“因故意或者疏忽将非精神障碍患者诊断为精神障碍患者的。”除了因“疏忽将非精神障碍患者诊断为精神障碍患者”之外，均明显属于构成犯罪的情形，如果对上述明显的犯罪行为，也只是予以“责令改正”或只追究其民事责任或者行政责任的话，那么，就会使得本法流于形式，而不可能落到实处。

　　在本法颁布之前，精神科医生实施“被精神病”犯罪，多数情形下都是出于行政和强权的压力，尚情有可原。在本法颁布之后，如仍故意“将非精神障碍患者诊断为精神障碍患者” 的话，就不可再姑息迁就了，应当比照刑法第二百三十八条的规定，按非法拘禁罪从重处罚。

　　五、对精神障碍患者的权利保障规定得过于笼统，不具有可操作性，尤其是对精神障碍患者的司法豁免的规定缺失，不利于其合法权益的保护

　　我国刑法第十八条规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果……不负刑事责任”，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的……可以从轻或者减轻处罚。”这就牵涉到精神司法鉴定的提起问题。如果明知或怀疑嫌疑人、被告人是精神障碍患者，而不提起精神司法鉴定，这必将使其正当权利，甚至生命权都遭到非法剥夺(邱兴华案就是典型，见附注)。为了切实保障精神障碍患者的合法权益，美国等一些国家的法律规定，所有可能被判20年以上(相当于中国的无期徒刑)的犯罪嫌疑人都必须做精神鉴定。

　　鉴于邱兴华案的教训，笔者建议，在精神卫生立法中，应当明确规定，对于精神病人的鉴定，除了可由侦查、检察、审判人员提起外，还应当规定在非诉讼案件中，可以由患者本人、监护人、代理人或者近亲属直接提起；在诉讼案件中，凡有当事人、辩护人、代理人或者近亲属提起精神鉴定申请的，侦查、检察、审判机关应当准许的规定，并在刑诉法的修订中也作出相应规定。(注：这个规定类似于刑诉法第一百六十五条第㈡项和最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十七条关于“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”，“合议庭应当同意”的规定)。

　　六、在对违法行医的精神科医生进行惩罚的同时，还必须保障精神科医生有独立执业的权利，并对独立执业的医生进行特别保护

　　为了保障精神科医生独立行使执业权，《草案》必须规定：“精神科医生依法执业受法律保护。任何机关、团体、组织与个人均无权要求医生对没有精神病的人诊断为精神病和对其采用强制治疗；凡有人要求医生违反科学或道德原则的，精神病科医生有权予以拒绝。”除此之外，法律还应当对独立执业的医生进行特别保护。例如制定：“如有对独立执业的医生进行打击、报复、陷害的，比照刑法第三百九十九条的规定，按徇情枉法罪，追究其刑事责任”等规定。

　　七、对精神障碍患者造成他人人身伤害、财产损害等案件的处理，不应过于苛求家庭责任，而应由社会(政府)承担更多的责任

　　对于精神障碍患者造成他人人身、财产损害的，《草案》只有第七十一条一种规定，即“医疗机构出具的诊断结论表明精神障碍患者应当住院治疗而监护人拒绝实施，致使精神障碍患者造成他人人身、财产损害的，或者精神障碍患者有其他造成他人人身、财产损害情形的，”由“其监护人依法承担法律责任。”其实，精神障碍患者造成他人人身、财产损害的情形，多般都不是因为监护人拒绝治疗的情形下才发生，而是在不经意间的任何时候均可能发生。《草案》虽未明确对这种情形下发生的损害后果应由谁来担责，但从民法的角度看，这种情形无疑是应当由肇事的精神障碍患者的近亲属或者监护人来承担责任的。

　　鉴于一旦发生上述情形，其近亲属或者监护人通常都难以承担赔偿责任，往往使受害人难以得到救济。在这种情形下，作为专门法的《精神卫生法》应当明确规定，在查明作案的精神障碍患者的近亲属或者监护人无力赔偿或者无法承担全部法律责任的情形下，应当由国家予以补偿(即适用国家赔偿)。

　　八、其他问题及修正意见

　　(一)《草案》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门主管本行政区域的精神卫生工作。县级以上人民政府司法行政、民政、公安、教育、人力资源社会保障等部门在各自职责范围内负责有关的精神卫生工作。”这里的“主管”与“在各自职责范围内负责”究竟是个什么关系不明确。故建议增加一款：“县级以上人民政府司法行政、民政、公安、教育、人力资源社会保障等部门在各自职责范围内负责有关的精神卫生工作时，必须服从同级人民政府卫生行政部门的领导，并向同级人民政府卫生行政部门报告工作”作为第三款。

　　(二)《草案》第二十三条第二款规定：“疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全行为，或者有伤害自身、危害他人安全危险的”，其近亲属、所在单位、当地公安机关，均有义务将其强制送往医疗机构进行诊治。这里没有规定义务人的顺序，容易产生纠纷或扯皮。故《草案》应当增加“强制治疗义务人的顺序为：近亲属、所在单位、所在民政部门、所在公安机关”作为第三款。

　　(三)对于“查找不到近亲属的疑似精神障碍患者”(第二十三条)，并非是永远查找不到，因此，责任机关不能放弃继续寻找其近亲属的努力，包括将其照片和相关资料刊登在相关网站上进行寻找，并规定这不属泄露隐私应受惩罚的情形。

　　(四)法律应具有连续性、一致性、均衡性特征。《草案》第二十六条、第二十七条第二款中的“3日内”宜改为“15日内”，以便与其他相关程序相一致。

　　(五)《草案》第二十九条第二款规定，“对鉴定记录的文本或者声像载体应当妥善保存，”但未规定应保存的时限。我认为，应明确保存时限不得少于30年，以便同第四十三条关于病历资料的保存期限相一致。

　　(六)《草案》第四十三条规定：有权查阅病历资料的人是“患者及其监护人”，不周延，还应加上“近亲属及其代理人”为好。此外仅仅“可以查阅”是不够的，宜改为“可以查阅并复制”为好。还有“查阅病历资料可能对患者治疗产生不利影响的除外”一句应当删除。

　　(七)《草案》第四十七条、第四十八条规定，社区康复机构与一般的医疗机构有为精神障碍患者提供“康复”治疗和“提供精神科基本药物维持治疗”的职责。第六十五条又规定，“不符合本法规定条件的医疗机构擅自从事精神障碍诊断、治疗的”应受法律制裁。康复治疗也是治疗，而《草案》第四十七条与第四十八条所列社区康复机构与一般的医疗机构，均难以达到本法第二十条所规定的条件。那么，第六十五条的规定似与第四十七条、第四十八条规定存在冲突。

　　(八)《草案》第十四条三款的规定，似有不尊重学生个人隐私之嫌，在沟通中应如何应注意保护未成人的个人隐私，应予明确。

　　附注：[邱兴华杀人案] 2006年6月16日，邱兴华在陕西汉阴县平梁镇凤凰山山顶上的铁瓦殿持刀斧砍死9男1女。案发后，不具备精神科医师资质的中国人民公安大学犯罪心理学教授李玫瑾，在电视传媒上声称：“通过心理测试，邱兴华只是变态人格，不存在有精神病的问题。”而无锡市精神卫生中心的主任医师著名精神病专家刘锡伟，从媒体的字里行间读出了邱兴华极有可能是个精神病患者，并呼吁为邱兴华做精神鉴定。2006年12月11日北京大学法学院教授贺卫方，中国政法大学法学院教授何兵，中国政法大学民商法学院教授龙卫球，清华大学法学院副教授何海波，中国青年政治学院副教授周泽5位法学专家分别呼吁应对邱兴华作精神鉴定。二审法院陕西省高级人民院不知是出于合议庭成员本身就可以取代司法鉴定人员职责的考虑，还是出于“平民愤”或“维稳”的目的？驳回了辩护人关于应对被告人邱兴华作精神司法鉴定的申请，并于2006年12月28日上午九时，抢在最高法院收回死刑复核权的前3日，宣判维持原判立即执行死刑。