论科学论证在科技案件中的证明效力

论科学论证在科技案件中的证明效力

张赞宁

【案例】

2004年8月27日，3岁女童刘佳颖因精神欠佳、嗜睡由其母高华玉带到平潭县医院小儿科门诊看病，当晚，高华玉按照处方给女儿服药，但情况未见好转。次日，刘佳颖复诊输液时突然不省人事，后经抢救无效死亡。高华玉和丈夫刘宏朝将平潭县医院告到法院，索赔15.7万元。

平潭县法院委托福州市医学会做医疗事故鉴定。2005年5月13日，福州市医学会鉴定认为，患儿致死的原因是因疾病极度危重发展迅速导致呼吸、循环衰竭。因此不构成医疗事故。

平潭县法院经审理认为，福州市医学会在没有尸检报告的情况下，仅凭借临床经验就推断不属医疗事故的鉴定结论，是不全面不客观的，不能作为定案的依据。刘佳颖死因不明，平潭县医院应当预见可能发生医疗事故纠纷，应妥善封存保留医疗所使用的药品、残液及器械。本案的病历没有首页，第一次就诊记录写在续页上，平潭县医院无法解释原因，可以推断该院对病历存在撕毁、涂改的行为。因此，平潭县医院要承担举证不能的责任，推定其存在医疗过失。2006年1月18日，法院判决平潭县医院对本案负有主要责任，赔偿原告各项经济损失6.9万元和精神抚慰金2万元。

平潭县医院不服，上诉至福州市中级法院。中院经审理认为，一审法院查明事实，推定平潭县医院存在医疗过失符合高度盖然性证明要求。2005年4月15日，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【法理分析】

笔者认为法院的处理是错误的。这里，至少有四个误区或四大问题需要解决：

误区一：在未进行重新鉴定的情形下，可否由法官径自推翻原鉴定结论

医学会是医事案件的法定鉴定机构。医学会的鉴定结论具有合法性、科学性、权威性的证明效力，其结论就应当视为医院的举证。本例在已有法定鉴定机构作出的鉴定结论(又无对等的相反证据与之对抗)的情形下，认定医院存在有“举证不能”，是无视事实，无视法定鉴定机构鉴定的证明效力的表现。这种判决既存在有程序上的错误，又存在有实体上的错误。

首先，从程序上讲，由法官径自推翻法定鉴定机构的鉴定结论，显然是一种越权行为，违背了我国《民事诉讼法》的立法本意。我国《民事诉讼法》第72条明确规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；”

诚然，鉴定人不是审判官，其鉴定结论最终能否被法院采信，还必须由法庭来确认。但这决不意味着法定鉴定机构的鉴定结论对法院或法官就没有约束力。当事人或法院若要推翻法定鉴定机构所作出的鉴定结论必须要有充分的理由和经过法定程序才行，否则，不能推翻原鉴定结论。我国《民事诉讼法》第125条规定：当事人可以对鉴定提出质询及要求重新鉴定。第132条又规定：对需要重新鉴定的，人民法院应当作出延期审理的决定。上述规定说明：对于专门性问题，只能交由法定鉴定机构进行鉴定；当事人如果对法定鉴定机构的鉴定结论不服，要求予以推翻时，只能通过庭审对原鉴定提出质证。若法院认为其质证意见确有一定道理，可以准予重新鉴定并作出延期审理的决定。如果法院认为当事人对原鉴定的质证意见不能成立或理由并不充分时，可以不采纳其重新鉴定的请求，而认定原鉴定结论有效。

然而，本例却是在未经重新鉴定的情形下，径自由法官推翻了法定鉴定机构所作出的鉴定结论。这一做法显然违背了《民事诉讼法》的上述规定。如果法官可以不经任何程序，仅凭自己的主观想象或凭自己的医学知识和对医学的理解，就径自推翻医学鉴定，并另行定性(作出结论)的话，实质上就是由并无专业知识的法官和并无鉴定资质的法院行使了只有法定鉴定机构才能行使的重新鉴定权，这明显是一种越权行为，并有违立法宗旨。如果任凭这种违法行为的泛滥，那么，我国诉讼法设立的法定鉴定程序岂不只是一种摆设，从根本上失去了其存在的意义？

其次，从实体上讲：民法适用的是证据的盖然性规则(也称证据优势原则)。所以，若要推翻原鉴定，则必须要有一个高于原鉴定证明力的证据或者有多个等于原鉴定证明力的证据与之相抗衡才行。对于法定鉴定机构作出的鉴定结论，如果没有一个可以与之相抗衡的反证来证明其确有错误，或者该鉴定确有明显的逻辑错误(如自相矛盾)，或者有明显的事实错误，如有充分的事实或证据证明其所赖以鉴定的依据是虚假的(仅有合理怀疑不行)，一般不得由法院径自推翻其结论。由于本例既未经重新鉴定又无其它充分的事实和理由证明该鉴定结论自相矛盾或者所依据的事实错误，就将原鉴定给推翻了，这等于是在没有任事实依据的情形下，就宣判原鉴定结论无效，不予采信。这完全是不讲事实、不讲道理的做派，难以信人信服。

误区二：未进行尸检，责任在谁

尸体是属于患方的，申请尸检只能由患方提出，而且患方作为指控方，在病人已经死亡的情形下，依法应当由指控方的原告人主动提出尸检请求，否则，便丧失了胜诉权。这是基本的法律常识。

我国《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第18条第1款明确规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检……尸检应当经死者近亲属同意并签字。”该条第3款规定：“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”显然，若对死因存在争议而又没有尸检的，其责任在患方，而不在医方。法院以“没有进行尸检”为由，而宣判医院败诉，是将申请尸检的责任也归于医方，直接违背了《条例》第18条的规定，显然有失公证。

误区三：在没有尸检的情形下医学会可否进行鉴定

在没有尸检的情形下医学会可否进行鉴定？根据《条例》第18条的规定，这要看医学会能否对死因作出判断和医患双方是否对死因存在争议。这样，鉴定机构就可以有两种选择：

第一种选择，以“尸体已失灭，难以查明尸因”为由，拒绝进行鉴定。这一处理方式，对鉴定机构来说无疑是最为省事的。这样处理的结果，根据《条例》第18条第3款的规定，无疑应当由患方承担败诉责任。这一选择，显然对患方是不利的。

第二种选择，根据其生前临床表现及各项临床检查结果，作出科学判断。当然，这里仍有两种可能：一是根据其生前临床表现及各项临床检查报告结果仍不能判明其死因的，医学会应当根据《条例》第18条第3款关于“由拒绝或者拖延尸检的一方承担责任”的规定，直接结论：不属医疗事故。二是对临床表现比较典型的可以判明死因或鉴定组成员分歧不大、认识比较一致的案件，依据医学科学原理或理论作出判断。因为《条例》规定是“不能确定死因”时，应当尸检，所以不能一概而论“凡未尸检就下结论的”，便都“是不全面不客观的，都不能作为定案的依据使用”。即使认为这样的鉴定“不全面不客观，不能作为证据使用”的话，这也是由于未进行尸检造成的，其责任无疑依法应由患方承担，而不应由医方承担。鉴定机构的这种选择对患方是相对有利的，因为一旦进入鉴定程序，就有可能定为事故。不能因为本例未定事故，便认为是偏袒了医方。这种认识是没有事实依据的。

误区四：对科技案件的证据特征缺乏认识

医事案件是一门科技含量很高的特殊案件。其之所以特殊，除了有“正当职务”、“可容性危险”等法定的违法阻却事由外，还主要体现在证据规则上。对于医疗行为的违法阻却事由问题，笔者曾发表有专文，这里就不再讨论。现仅就医事案件在证据规则上的特殊性进行讨论。

大家知道，医事案件的处理必须要交由医学会进行鉴定，而处理其他民事案件则很少有这种专门性规定。这是医事案件区别于一般民事案件的一个重要特征。

为什么要作这种规定？主要基于两点：一是医学科学过于高深复杂，不仅不懂医的患方举证有困难，就是医方举证也有困难。因此，必须将举证责任转嫁给专家去进行，这在证据学理论上叫转嫁举证或专家举证(其道理类似于当事人不懂法，可以聘请律师打官司)。因为医学科学从某种意义上讲就是一种经验科学，任何医生都不可能是全科、全能；加之每个医师的经历和经验均有不同，每个病人均有其不同的个体特征，因此，我国法律规定，必须由医学会进行鉴定，而且涉及主要学科的专家不得少于二分之一(见《条例》第25条)。二是对医事案件的鉴定，除了同处理一般案件那样可以用事实和科学手段加以证明以外，还可以用科学论证(也称专家论证)的方式进行定案。

用专家论证的方式进行定案，这在一般的民事、刑事、行政案件中是很少采用的，甚至是根本就不被容许；而在医事案件的处理中却被广泛采用(这是国际惯例)，其使用频率甚至高于“证明”。这是由医学科学和医疗行为的特征所决定的。

科学的主要特征是：任何科学都不是万能的，科学尚有其局限性，而且能用事实或者科学手段予以证明的，只占整个科学中的很小一部分，医学科学尤为如此。所谓科学永无止境，指的就是这个意思。如果什么都能用事实和科学手段予以证明的话，那么，科学岂不就“止境”了？

从人类对科学的认知程度，可以将科学分为三类：即白学、灰学和黑学。

所谓白学，是指可以被事实和科学手段加以证明的那一块。如医生从某人的痰液中找到了结核杆菌，则可证明其患有肺结核病；在粪便中找到了血吸虫卵，则可证明其患有血吸虫病等等。

所谓灰学，是指人们对这一领域已有较深的认识，甚至可以用现有的认识对其规律性进行一定的预测，但是要证明它仍有很大困难的那一块。如气象学，地震学；医学上的高血压成因，某些传染病的传播途经等等。

所谓黑学，就是在现阶段根本无法用事实和科学手段予以证明或预测的那一块。如医学上的癌症的成因，脑瘫的成因；宇宙大爆炸理论，达尔文的进化论，马克思的科学共产主义学说，数学上的哥德巴赫猜想等等。

由于灰学和黑学是不能或者尚难以用事实和科学手段加以证明的，所以，一般在学术用语上都冠之以“某某学说”、“某某理论”、“某某猜想”或“某某假设”等等，而对于白学，习惯上一般都冠之以“某某定理”“某某定律”等。但要说明的是，尽管现代许多科学尚属灰学或黑学的范畴，但只要这种科学理论是被科学界公认或被权威部门所认可(认定)的，那么，就具有法律上的证明力。如现代数学对哥德巴赫猜想尚不能证明其成立，但哥德巴赫猜想能成立却是为数学界所公论的，因此，若有人用该猜想的理论去解释某些科学现象时，可以经专家或权威部门以“科学论证”的方式认定(或鉴定)其是否有效。

审理本例的法官之所以没有采纳专家的意见，认为医学鉴定的专家们是不可以“仅凭借临床经验和科学推断来下结论的”。其原因就是因为他们对科学不是万能的，对于科学问题有时是无法证明的，特别是医学科学医学从某种意义上讲就是一种“经验科学”的特征尚缺乏认识，对医疗行为的基本特征还缺少了解的结果。因此，错误的认为医疗诉讼的举证规则，也必须同审理其他普通案件那样：“是必须用事实或科学手段加以证明的，而不能用科学论证方式进行定案”。

司法审判必须与科学精神相容

在人类历史上，司法审判与科学精神不相容的事件时有发生。公元415年的四旬斋节，科学史上曾发生了一起令人毛骨悚然的惨剧：一个容貌端庄的姑娘在马车上，被一群基督徒拦截，挟持进教堂，然后撕光其衣服，拔去她的头发，用尖利的蚌壳将其皮肤剥掉，砍去手足投入火中……，这位姑娘就是西罗马帝国数学家、天文学家希帕蒂亚，她是著名古代数学家塞翁的女儿。她的最杰出贡献就是协助父亲完成了欧几里德《几何原本》的评论与修订。由于她还从事了人体解剖学研究，被那些世俗的基督徒们认为是对神灵的亵渎，故对希帕蒂亚处于剐刑，即应当受到像被她解剖过的尸体那样千刀万剐致死。

在300多年前，在西欧中世纪的宗教裁判所里，宗教法庭要求科学家伽利略、哲学家布鲁诺拿出充分事实来证明“地球是围绕太阳转”的，才能宣判其无罪。这当然是无法用事实来证明的。于是布鲁诺被判处火刑，伽利略因写了悔过书，才免于一死，被判了终身监禁。如果对任何科学问题不加分析地均一律要求用事实或者科学手段来加以证明的话，那么，所有科学上的重大发明或发现，如爱因斯坦的相对论、哥白尼的日心说、达尔文的进化论、马克思的科学共产主义学说，数学上的哥德巴赫猜想等均难逃败诉的命运。

我国在建国之初尚有对为孕妇实施堕胎的医生处以重刑的案例。在二十世纪末的九十年代，在我国的司法审判史上，还发生过宣判被神化了的海灯法师名誉侵权案成立，伪科学胜诉的判例；1993年12月29日，北京海淀区法院一审宣判：由三无厂家生产的并含有违禁药物的邱氏鼠药案的原告人邱满囤胜诉，汪诚信等5位科学家败诉的案例，在国内造成了极坏的影响。为此，舆论界呼声强烈：法院不应成为解决科技是非的场所！此案经中国科协主席朱光亚院士的多方奔走呼号才引起重视，终于得到纠正，邱氏鼠药被查禁。

试想想，如果所有的医学现象都能被事实或科学手段加以证明的话，那么，医学不就万能了吗，医学就不应当有失败了。这样，便必然得出“凡医学失败均是由医疗过错所造成”之结论。这显然是有违科学、有失客观与公正的。

由此可见，法官的科学素质是何等重要。当前，在对医事案件的审判中，有一种排斥专家鉴定的倾向，这是很不正常的，务必引起人们的高度警惕!?

关于医事诉讼适用举证倒置问题，笔者已有专论(见张赞宁《医事法学研究及典型案例评析》东南大学出版社2003年8月第1版第1页)，这里也不赘述。

2006.4.25于南京

    (本文原载《医院院长论坛》2006年9月第3卷第53-56页