许霆案的要害在于“罪与非罪”——质疑许霆案有罪判处

张赞宁

    因银行ATM自动取款机出错，24岁的许霆从自动取款机里共取款171次，获得17.5万多元。一审法院以盗窃罪判处无期徒刑。宣判后，社会各界反响强烈，九成以上的网友认为银行有错在先，法院量刑畸重。2007年1月10日，许霆案裁定发回广州市中级法院重审。3月31日下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追缴全部非法所得。

    对许霆案由无期徒刑到改判五年，确实平息了一部分舆论，甚至连许霆本人也认为是可以接受的，并当庭表示不上诉。

    那么，对许霆案改判5年是否就公正呢，或者用行话说，在适用法律上是否正确？对此，在法学专家中就存在有罪与非罪两种意见。有罪论以贺卫方、胡学相和林汉明的意见最具代表性，他们一般认为宣判许霆犯有盗窃罪应是没有问题的，不过根据情节，量刑过重。现摘录于下：

    ——北京大学法学院著名法学家贺卫方教授表示，许霆的行为是否构成犯罪，到底构成什么罪名，是现行法律无法简单回答的。作为弱势人群的一员，许霆得到了很多人的同情，“我本人也很同情他，但同情的原因，不是因为判他有罪，而是因为判他无期。”“目前，我国越来越减少死刑，全世界都在提倡非犯罪化、非刑罚化，如果能用民事手段解决的就不应该动用刑事手段。在这个案件中，许霆的犯罪程度并不特别严重，我不赞成无期徒刑。”(据《许霆恶意取款获无期引争议专家直指银行滥用公共权力》央视国际http://www.lzbs.com.cn/rb/2007-12/25/content_1339531.htm)

    ——华南理工学院法学院教授胡学相认为，本案已构成盗窃罪，但是量刑偏重。我国的刑法条文上关于盗窃罪的解释，从十年到十五年之间是存在空档的。刑法上只有三年以上十年以下，之后就是无期徒刑或者是死刑了，条文上出现了真空。所以出现了这个问题，这也暴露了立法上的问题，也暴露了法院在量刑时对重要情节没有考虑，金融机构本身有过错，所以量刑的时候要重新考虑。为什么构成盗窃罪，我的理解是ATM就是小金库，第一次取的时候是不当得利，不知道ATM是坏的，出现了问题，所以取多了。而本案涉及到170次，不断的提取，盗窃行为已经很明显了，主观上有盗窃的行为，所以盗窃定罪没有太大的问题。有的人认为是非法侵占罪，非法侵占罪跟盗窃罪的不同之处在于侵占罪是先拿到财产后犯罪占为己有，盗窃罪是现有犯罪动机之后取得财物。(据《许父及法学专家作客谈“许霆恶意取款案”》http://news.163.com/07/1225/11/40I8IDEJ00011229.html 2007-12-25 11:05:27)

    ——林汉明律师认为，本案构成了盗窃罪，而且法院的判决从现实的法律规定和司法解释来看，没有不妥之处，是符合法律规定的。为什么这么说？许霆的行为已经构成了秘密窃取，而且次数达到了170次。前面的一次是无意的，构成了不当得利，后面的170次是主观故意的，占有了银行不属于自己的钱财，而且次数高达170次，这种情况下已经符合秘密窃取和多次窃取的盗窃犯罪特征。秘密窃取认定方面我也认可胡教授的观点：并不是在公开场所拿的行为也是秘密窃取，只要在财产所有人不知情的情况下，就符合秘密窃取特征。但在立法上有一些值得商榷的地方。例如，264条规定的过于严格，没有考虑过现实生活中出现了ATM，而且ATM会出错。所以立法上规定了盗窃金融机构达到数额特别巨大，只有两种选择：无期徒刑和死刑，就没有缓冲的地带。如果在因ATM出错引发了被告人犯罪的情况下，法律能进行弹性规定，判处相对轻的罪行，那问题就解决了。现在是盗窃金融机构数额巨大判处3―10年，数额特别巨大一下子就跳到了无期徒刑和死刑，这可以说是立法上存在了缺陷。而且司法解释也是相对滞后的。(据《许父及法学专家作客谈“许霆恶意取款案”》http://news.163.com/07/1225/11/40I8IDEJ00011229.html 2007-12-25 11:05:27)

    而无罪论则以徐松林和许章润的意见具代表性，现不妨也摘录于下：

    ——华南理工大学法学院教授徐松林表示，盗窃的特征是“秘密窃取”，在该案中，“许霆使用自己的真实身份、使用自己的工资卡、公开取钱，不能算作是‘秘密窃取’，只能算民事上的不当得利。”“柜员机是银行的设施，它必须是在银行的控制下才能视为金融机构的延伸，现在它出错了，金融机构不能控制它，就不能将其定性为金融机构。如果对ATM是否是金融机构有争议，就要解释。是作有利于被告人的解释，还是有利于公诉方的解释？刑法学上有一个基本的理念是，当名词概念出现争议的时候，应当作出有利于被告的解释。”“此外，很多人遇到许霆这样的情况可能都会有相同的做法，刑法就不该判所有人犯罪，因此不该定涉案人许霆的罪。”(据《许父及法学专家作客谈“许霆恶意取款案”》http://news.163.com/07/1225/11/40I8IDEJ00011229.html 2007-12-25 11:05:27)

    ——清华大学法学院教授许章润表示，“一个普通公民在没有预谋的情况下，以非暴力的方式拿去了不属于他的钱财，就要为此付出终身自由的代价，法律太严苛了。”许章润认为，本案所以发生，银行应该负起“引诱”的责任。“银行应当向被告人道歉”，“被告人应当提起民事诉讼状告银行，要求银行道歉。”。许章润还表示，“银行和顾客之间是平等的民事法律关系，是一种债务债权的关系。案发后，银行应该首先用民事手段来向许霆进行追讨，而不应该直接动用公共权力。不该一开始就找警方、检方、法院，这种行为是粗暴的，不合理的。(据《五法学专家羊城论许霆案》http://www.gznet.com/news/ 2007-12-24)

    笔者认为，许霆案的要害在于“罪与非罪”而非“罪轻罪重”，判许霆有罪于法无据，有违罪刑法定的刑法原则。判许霆5年，明显是受到舆论影响，为了追求社会效益，或者说是为了平息舆论而作出的，并未真正从公平、公正和“依法”的角度出发。现分析如下：

    首先，“罪刑法定”原则，是我国刑法的最基本原则。所谓“罪刑法定”就是法无明文规定的不为罪。而“明文规定”的基要求则是，法律必须是明示的、公开的，并且是具有可操作性的。否则，便不符合“罪刑法定”的要求。对于许霆的行为是否构成犯罪？连法学专家和教授都未能弄明白都有争议，那么，又怎能要求并无法律专门知识的普通储户弄明白该行为就是犯罪行为呢？“连专家都有争议”，这一事实本身就已经表明了本例行为不属于“法有明文规定”的犯罪行为，所以本例当属无罪。否则便有违我国刑法“罪刑法定”的基本原则和要求。

    其次，事实上，在1987年12月新刑法出台时，我国尚未应用银行自动取款机，因自动取款机出错造，而造成储户将机器里多吐出的款占为己有的情形，在当时一例也不曾发生过，因此，不可能将这种情形是否构成犯罪写进法律。这样，根据“罪刑法定”和“不适用类推”规则，这种行为便被排除在刑事违法之外。所以对许霆案以盗窃罪判处与法无据。

    第三，“ATM自动取款机是小金库”的观点不能成立。自动取款机在许霆案中的法律关系是什么？这是本案的关键问题。以上专家的发言，有两种完全对立的意见：胡学相和林汉明认为，“ATM自动取款机就是小金库”，所以，“许霆在第一次取款时，不知道ATM是坏的，多取了是不当得利；而本案取款170次，第二次以后取款的主观恶意明显，便如同是在银行的‘小金库’中取钱。其行为符合秘密窃取和多次窃取的盗窃犯罪特征。所以盗窃定罪没有太大的问题。”“所谓秘密窃取，只要在财产所有人不知情的情况下，就符合秘密窃取特征。”但“刑法264条规定的过于严格，没有考虑过现实生活中出现了ATM，而且ATM会出错。所以立法上规定了盗窃金融机构达到数额特别巨大，只有两种选择：无期徒刑和死刑，就没有缓冲的地带”(林汉明语)。

    对这一观点，徐松林教授进行了反驳，他认为“许霆使用自己的真实身份、使用自己的工资卡、公开取钱”。众所周知，将自己的工资卡输入拒机，便已经将自己的真实身份告知了对方，世上哪有将自己的真实身份公开告知对方的“秘密窃取”？“故只能算民事上的不当得利。”但是他又说，“柜员机是银行的设施，它必须是在银行的控制下才能视为金融机构的延伸，现在它出错了，金融机构不能控制它，就不能将其定性为金融机构。如果对ATM是否是金融机构有争议……应当作出有利于被告的解释。”

    以上两种意见，有一点是共同的，即都认为法律本身仍在有盲区、有缺陷、有不周延的地方。只不过有罪论认为“立法时没有考虑过现实生活中出现了ATM”，所以造成法律有盲区——在对量刑的规定上只有“无期徒刑和死刑”两种，“没有缓冲的地带”(林汉明)。而无罪论认为，“ATM柜员机是银行的设施，它必须是在银行的控制下才能视为金融机构的延伸，现在它出错了，金融机构不能控制它，就不能将其定性为金融机构。如果对ATM是否是金融机构有争议，应当作出有利于被告的解释”(徐松林)。

    笔者认为，有罪论的观点是自相矛盾的。有罪论既然已经承认，在刑事立法时就根本“没有考虑到现实生活中出现了ATM，而且ATM会出错。”这就已经肯定了对于“因ATM出错而多支付了钱给取款人”的这种行为，便完全属于“法无明文规定”的情况。那么，对这种行为定罪，显然就有违“罪刑法定”原则。那么，又怎能定“盗窃罪”判5年呢？
 
    第四，笔者同意徐松林教授关于“当名词概念出现争议的时候，应当作出有利于被告的解释”的观点(这是国际公认的准则)，但是不能认同徐松林教授关于“ATM柜员机必须在银行的控制下才能视为金融机构的延伸，现在它出错了，金融机构不能控制它，就不能将其定性为金融机构”的观点。这种辩解苍白无力。因为ATM柜员机虽然出错了，但柜员机放置的位置仍然在金融机构的营业大厅所属范围之内，仍然是属于金融机构的财产；银行还有监控录像，还有保安，柜员机仍然在金融机构全天候的监控之下，机器坏了怎么就“不在金融机构的控制之下”和“不能定性为金融机构”呢？说不通。

笔者认为，最合乎情理的解释，应当是ATM柜员机是代替银行职员向储户行使兑付职责的，因此，柜员机行使的就是银行职员的职责，它应当是银行职员的延伸，所以柜员机出错了，将钱多给了储户(法律上叫债权人)，与银行职员出错，将钱多支付给储户的性质是相同的。这就像是有的金融机构里的职员患有精神病了，但所在金融机构对此却毫无察觉，仍然让其继续上班，结果将大量现金多支付了给储户一样，你说其责任主要在金融机构，还是储户呢？

    毫无疑义，若发生了上述情形，其主要责任在金融机构，无疑应当由金融机构或者负有责任的银行职员负责赔偿或追回损失。如果柜员机出错少付了钱给储户，也应当由金融机构先行赔付给储户，然后再向有责任的职员追偿。由于储户与金融机构之间是属于平等主体之间的民事法律关系，因此，无论是多付还是少付了钱给储户，都只能通过民事法律的渠道来进行追讨或赔偿，而不可以动用刑事手段进行追究。况且我国法律还有明文禁止公安机关介入经济或民事纠纷的规定。

    如果说“因柜员机出错多付了钱给储户，应当由储户负主要责任的话”，那么，如果有储户发现柜员机多吐了钱，储户本着“诚实信用”的原则，只取走其应得的那部分，而将多余的钱留在柜员机上未予取走，后来这钱又被其他人发现取走了。这种情形又当如何追究该储户的责任呢？

    第五，法律只能追求公平与公正，是不可以追求社会效益的。当然，作为一部好的法律，其本身是有社会效益的，但这只是在立法时才需要考虑的问题，而不是司法人员在执法或司法过程中所应考虑的。为了适应社会发展的需要，笔者不否认像许霆案这种情况，在以后，完全可以通过立法程序将其定性为“盗窃”，但是在未行立法，规定该行为属“犯罪”之前，是万万不可以定其罪科其刑的。因为法官的职责就是严格依法办案；只有严格依法办案，才能维护法律的尊严，体现法律的公平与公正。作为审判官既无权解释法律，更无权创造法律，否则，便是违法或违宪行为，它毁坏的是整个国家的法律制度。

    许霆案最终能否得到公正判处，我们拭目待之。