不宜将医疗纠纷的处理写进民法典提案

                         中国卫生法学会  张赞宁
目前，全国人大正在加紧起草《中华人民共和国民法典》，并由民法专家起草了有关医患关系及医疗纠纷的处理部分后，向卫生部门征求意见。看了民法专家起草的这部分征求意见稿。笔者觉得基不符合医学科学规律和医患关系的特征。因此，我认为不宜将医疗纠纷的处理写进民法典。理由如下：
一、医患关系是一种很复杂的关系，它既有民法的关系，也有行政法的关系，将医患关系写进民法典，只将医事行为及医患关系当作民事法律关系来处理，这不符合医学科学和医患关系的特征，因此，作这样的规定必然会产生严重的社会负效应。
如目前我国仍将全国人大通过的九部卫生法在归类时，划归在行政行法体系之中就是证明。鉴于医患关系的特殊性与复杂性，多数国家的民法典均没有将医患关系的处理写进民法典。例如较为成熟的法国民法典，德国民法典均无处理医患关系的内容。因此，鉴于医疗行为及医学科学的特殊性，我建议不宜将医患关系及医疗纠纷的处理写进民法典，而应当由全国人大另作专门性规定为好。
二、医务工作除有其高难与复杂的特性外，还有一特点是：从某种意义上讲医学科学是一门经验科学。一般的法官因缺乏专门的医学科学知识，尤其是缺乏行医经验而难以胜任对医疗纠纷案件的审判。所以，对医事纠纷的处理宜设立专门的医事仲裁委员会来进行仲裁。对医事仲裁委员会的成员要求，必须是具有医学与法学双重学历或有双重专业背景，并有相当医学临床工作经验的人员担任。医事仲裁法应由全国人大或全国人大常委会另行制定。
三、由于一般的法官难以对这类案件作出科学与公正的处理。因此，若一定要将医患关系写进民法典的话，我认为，对这部分内容的起草应由专业的医事法学家来担任起草工作，而不应当由民法学家来承担这部分的起草工作。
四、必须将医疗事故作为立案的前提条件。笔者认为，作为一个医学专业人员，如果未经医学鉴定并结论为医疗事故，就可以追究一个医学专业人员的的法律责任，并由外行的法官来决定一个医学专业人员的命运，这将是十分可悲的事情。
之所以要作出这种规定，并非是部门保护主义，更非是偏袒医师，而是由其职业特征所决定的。医务工作的基本特征有：高科技(高难复杂)性、高风险性、医患利益的一致性、患者是医学科学的最大受益者，以及其公益性和职务性等。
1、医事行为的高科技(高难复杂)性——由此决定了非径专门的法定技术鉴定部门鉴定不得认定其有过错(即法院不应成为判定科学是非的场所，外行的法官不能胜任对医事过错的认定，司法实践中类似的教训实在太多太多了)。
2、高风险性——医事行为的高风险特征决定了医疗官司的数量必然会大大高于其它行业，如果对医事案件也同其他民事案件那样，只要有告诉就立案，不利于医学科学的开展及和谐社会的构建。将医学鉴定和构成事故作为立案的前提条件，可以筛选掉一定数量的案件，这样不仅可以节约大量诉讼资源(成本)，有利于安定团结。同时，如果不经专业技术鉴定就可以由外行的法官径自对医疗行为作出认定，必然会造成大量冤假错案的发生，不仅会产生许多不安定的因素，还会极大制约我国医疗卫生事业的发展。五十年代的动辄就对有过失(实多为医疗意外)的医生处以刑罚的教训，应予汲取。
3、医务工作本质上是国家的一项最为主要的公益事业——这一特征决定了：医疗事业并非一般的商业性服务，而是治病救人，履行的是“救死扶伤”的人道主义。按国际惯例，公益性事业均享有“公益豁免”权。正如对城市公交实行公交优先、允许超载等，而医疗事业的公益性特征远比公交事业更为浓重，更应当体现公益豁免的原则。
4、医-患双方利益高度一致——这一特征是由医疗事业的公益性特征所决定的，如果对医疗纠纷的处理不切实际，过多损害了医方的利益，最终必然会使患方的利益受到损害。
5、医学的最大受益者始终是患方——由于高科技、高风险特征又决定了必须给予医事从业人员以宽松的执业环境，只有在宽松的执业环境下，才能发挥出医师的最大潜能与智慧，才能拯救更多的病人，才能使广大病人成为医学的最大受益者。
6、职务性——职务性特征决定了其应当与民事行为有所区别，如不得拒绝抢救和在有突发性公共卫生事件发生时必须服从调遣等。根据权利义务对等的原则，在对医务人员的处理(处罚)上也因同民事制裁有所区别。这一区别的主要体现是职责法定原则，即非法定事由不受法律追究和非经法定程序不受惩罚。
关于这点，有些类似于行政行为的公定力特征和国家对于公务行为的赔偿实行职责法定的原则。
所谓行政行为的公定力特征，是具体行政行为的第一个效力。指行政行为一经成立，不论是否合法，即被推定为合法，而要求相关法人、组织或个人予以尊重的一种法律效力。公定力是一种被推定或假定的法律效力。因此具体行政行为的公定力并不意味着具体行政行为真正合法，它只是一种假定。之所以要赋于这种效力，原因在于维护公共利益，社会应当对于行政主体的地位和作用予以充分的信任和尊重，以提高行政效力和行政权威。而医事行为的特征与行政行为的公定力特征极其相似，具有一定的共性。
所谓职责法定原则，主要是指对于公务员的处罚实行法无明文规定的不受处罚的原则。如《中华人民共和国公务员法》第13条第2项规定：公务员“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；”在赔偿上实行国家赔偿，由《国家赔偿法》作出严格的限制性规定。而医疗工作比起公务行为更加高难，更具有风险性与特殊性。所以，对医事工作人员赋予其与公务员相类似的权利是有法律上的渊源和历史延续性的。如美国法律就将国家医院因实施错误的医疗行为，导致病人病情恶化因而受到损害的，列入国家赔偿责任；同时在美国赔偿制度中还明确规定：“因实施检疫而发生的损害”和“国家公务员的过失非故意，而且已尽相当努力力求避免但仍产生的损害”等情形，排除在赔偿责任之外。
美国国家赔偿制度就曾经历过这样的教训：“根据美国早期习惯法及判例，公务员的地位与作用同一般公民一样，没有任何特权，公务员在执行职务时若因非法行为侵害了他人的人身或财产，应与一般公民一样负赔偿责任。这种做法在很长一段时间内一直遭到非议。因为公务员的行为与一般公民的行为不同，一般公民的个人行为是为自身服务的，其行为受益者是其自身，而公务员的行为是为公共利益服务的，其行为的受益者是社会全体。因此，随着美国法制的不断完善，国家公务员所享有的免责权的范围越来越大。” 而医事工作性质，在这一点上与公务员的工作性质是基本相同的，医务人员的行为也是为公共利益服务的，其行为的受益者是全人类。相对于公务员医事工作的风险性更大，而且与公务员不同我国医务人员一般不享有国家奉禄。因此，医务人员应当享有比公务员更多的免责权，起码也应当享有与公务员同等待遇。
总之，一句话：因目前法学界对医患关系的法律属性尚未弄明白，对医患关系的法律属性尚未有个统一的认识，故不宜将医疗纠纷的处理写进民法典。