完善我国行政听证制度，制定“行政听证法”提案

听证程序是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取当事人和其他利害关系人的意见。广义上的听证包括立法听证、司法听证和行政听证三种形式。

1，立法机关制定法律征求利害关系人意见的程序称为立法听证。

2、司法听证事实上就是法院审理案件的程序。

3、行政听证是行政机关作出影响行政相对人权益决定前，有义务告知相对人决定的理由和获得听证的权利，行政相对人有权就事实和适用法律表达意见、提供证据；行政机关有义务听取和接纳，通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。

行政听证程序是现代民主政治的产物，也是行政程序法的核心内容，具有准司法性，法定性、普遍适用性和职权性的特征。近几十年来，受到世界许多国家的特别重视。

美国之所以可以持久的保持民主，除了以权力制约权力以外，公民权利对国家权力的制约起到了更为关键作用。美国著名政治学家罗伯特·达尔认为，民主政治的最核心因素不是权力对权力的制约，而是权力的社会制约，即政党、舆论、社会团体、企业、公民个人的因素对权力的制约，在这些制约因素中，发挥关键作用的是社会团体、企业和公民个人。从权利的属性来看，公民有权以权利制约行政权力。

（2）任何个人或团体不能作为自己案件的法官。

前一个程序规则就是听证规则。在美国，听证不仅是普通法上的一个重要原则，而且也是宪法正当法律程序条款的要求。宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”正当法律程序的意义就是公正行使权力，行政机关作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。

后一个程序规则就是回避规则，是应当由什么人来主持听证的问题。

听证的内容一般包括：（1）听证主持人；（2）当事人制度；（3）听证范围；（4）证据制度；（5）案卷制度；（6）代理人制度；(7)具体的听证步骤。其内容涵盖了行政立法和行政执法的各个领域。

尽管各国对听证原则的认识和表述不尽相同，但具有共性的原则大致有以下几个：

公开是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使权力的有力保障。我国《行政处罚法》第42条规定：“除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。”英国弗兰克斯委员会在行政裁判所和公开调查的报告中说：为了做到裁判上的公平，一切裁判活动必须以三个原则为指导，即公开、公正和无偏私。在这三个原则中，公开原则是第一位的。

职能分离原则是指在听证过程中从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与听证和裁决行为不相容的活动，以保证裁决公平。我国《行政处罚法》第42条第1款第4项规定了这一原则，即“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。”

职能分离原则来源于古老的自然公正原则。该原则主张“任何人不能作为自己案件的法官。”美国1946年《联邦行政程序法》明确规定了听证审查官制度，1972年后改为行政法官。行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，行政法官不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制。1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门内设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派，可以在不同机关服务。

行政机关举行听证，作出行政决定前，应当告知行政相对人和其他利害关系人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点、以确保相对人和其他利害关系人有效行使抗辩权。

根据英国自然公正原则，行政机关必须听取对方意见的原则包含三个内容：（1）公民有在合理时间之前得到通知的权利；（2）公民有了解行政机关论点和根据的权利；（3）公民有为自己辩护的权利。

告知的对象。行政机关举行听证前，应当将听证事项及时间地点告知相对人。

相对人的范围，我国《行政处罚法》将其界定为“当事人”，即受处罚人。

美国法律则界定为“利害关系之当事人”，即“因听证的结果，而权利义务直接受影响之当事人。”

由于听证的目的是听取利害相关人的意见，德国《行政程序法》则将其界定为“相对人或关系人”。

案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。这也就是说：听证笔录在处罚中是起决定性的、惟一的，具有排他性的地位和作用。

我国《行政处罚法》第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”其缺陷是，没有明确规定听证笔录在处罚中的决定性作用。

《上海市行政处罚听证程序试行规定》第26条规定：“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。”《劳动行政处罚听证程序规定》第16条规定：“劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据。”上述规定，原则上确立了听证笔录在行政处罚中具有惟一的排他性的地位和作用。

三、听证程序和裁决

听证程序一般有以下几个步骤：

首先，证据调查和证据交换程序。美国州立法授权，行政法官可以对当事人进行证据调查，要求进行证据交换。这可以包括发放出庭作证传票(Subpoenas)或文件传票(Subpoenas Duces Tecum)、录取证言（Depositions）、书面质证、交叉质证、身体及精神检查等。

其次，听证前会议程序。行政法官在办理案件过程中，通过阅读案件卷宗和当事人请求，认为需要在正式听证前就有关事实了解、证据开示、和解可能等问题征询当事人意见时，可以召集当事人进行听证前会议程序。听证前会议可以不拘时间和形式，有时只要召集当事人召开电话会议，达成协定写出一份会议报告摘要即可。听证前会议并非是所有案件都必须适用的途径，只有对于那些案情相对简单，适用法律法规明确，案件事实争议不大的案件，才会适用听证前会议程序。

再次，正式的听证程序。主要是双方当事人提交证据材料，相互质证。美国联邦行政程序法第556节（d）款规定：“当事人有权以口头的或书面的证据提出案件，进行辩护，也有权提出反证，并可为了弄清全部事实真象进行质证。”在涉及到两个以上当事人的案件中，一般让最有可能受到不利影响的当事人一方首先进行质证，质证次序由行政法官裁量决定。在质证中，行政法官不应通过表情手势等影响证人的立场，也不应发表不恰当的意见导致质证所争论主题中断乃至偏离。行政法官应尽量做到合乎人情的，保护证人在听证程序中的权利，并尽可能保证听证记录能够反映证人的真实观点和立场。

听证案件裁决方式适用的首要原则就是调解原则，几乎每一件案件在正式开庭前，听证官都要询问争议双方是否愿意调解。因此，很多案件都是通过“非诉解决方式”（ADR）解决的，在一些特殊教育案件中，调解的比例甚至占到50%左右。对于不能通过调解解决的案件，听证官则通过审判方式予以裁决。

在美国，听证官在听证中的作用与法官在法院中的作用不一样。法院诉讼中，诉讼的进展主要由双方的律师引导，法官处于仲裁人的地位，不积极参加审问。听证官在听证中则积极发挥作用，负责指挥听证程序的进展，主动查明事实的真相，主动讯问证人。听证官的这种作用，接近于法国行政诉讼中预审法官的地位。

美国所谓的行政法官（Administrative Law Judge,简称ALJ）并不是司法系统组成人员，而是美国行政机关行使审判型听证权的一类特殊行政人员。在20世纪初美国就已有了政府官员充当听证审查官（Hearing Examiner）主持裁决的实践。但是那时的审查官地位不独立，与所属行政机关之间是一种完全的从属关系，审查官的任命、提升和薪金保险全部由行政机关决定，他们根据行政长官的意志主持听证，作出的决定也必定会受到管制机构的影响，注定是不公正的。为了改变这种状况，美国1946年通过的《联邦行政程序法》规定，听证的主持官员必须是有一定任期，且不受行政机关惩戒的听证审查官，主持裁决的听证审查官不受负责该案调查或起诉的官员的影响或控制，他们的雇用、评估、薪俸和任期都不受行政机关左右，还规定要设立专门的听证审查官办公室。这种改革大大加强了听证审查官的独立性，听证审查官的地位也大大得到提高，也为大陆法国家的行政听证制度提供了法理基础。

1972年，美国文官事务委员会将听证审查官改称为行政法官，表示听政审查官的工作性质基本和司法官员相同。美国国会在1978年的一项法律中承认行政法官的名称，大大提高了行政法官的威信和地位。

行政法官和司法官有许多相似之处，其主要区别：行政法官对案件只有初步决定权或建议权，司法官则有完全的决定权；司法官的地位受到宪法的保障，终身任职；行政法官只有法律规定的保障；行政法官在数量上远远超过司法官员。

我国实行行政听证程序是近10年的事情，二十世纪的九十年代中期，我国法制改革中也进行了行政程序的制度化尝试，其标志就是体现行政程序公正的行政听证程序的确立，这一程序的确立是以1996年3月《行政处罚法》及1997年1997年12月《价格法》的颁布为标志的。1999年3月通过的《中华人民共和国立法法》将听证会作为一项可选择的程序写进了立法法；2004年7月1日施行的《行政许可法》明确将听证会作为行政许可程序的重要部分。可以说《行政许可法》的颁布，使行政听证程序作为一项法律制度已经确立。由此形成了我国的听证制度的雏形，但还很不完备，同美国相比主要有以下异同：

1、产生时间不同。确立行政听证程序的时间我国比美国晚了50年。

2、体系不同。美国行政听政制度体系较为完善，它既适用于行政裁决程序，也适用于行政立法程序；而我国的听证制度主要适用于行政裁决程序，而对于行政立法，虽有征求各方意见的做法，甚至有在立法前也有举行听证的个案发生，但这仅仅是一种尝试，尚未形成制度。

3、适用的范围不同。美国的听证分为正式听证和非正式听证。正式听证又称为审讯性听证，必须严格依照《联邦行政程序法》规定的程序进行。在美国，《联邦行政程序法》将行政机关活动程序分为两大类：一类为裁决程序，一类是规章制定程序。同时又将行政裁决分为两类：一类是正式裁决，一类是非正式裁决。而在我国行政听证处于起步阶段，适用范围有限，尚未形成完备体系。

4、听证主持人的地位性质不同。在美国，为保证听证公平、合理进行，设有专门的听证审查官(现称行政法官)负责听证主持，其的地位由法律规定，其工作性质与司法官员相同，虽然他们在编制上仍属所在机关职员，但是具有独立性，不受行政首长在任命、任职、工资等方面的直接控制，非正当理由和非经正式程序，不被罢免。可见，要想实现听证的公正合理，必须以法律形式规定听证主持人具有相对独立的地位。而在我国，听证程序完全由所属行政官员担任，尚无专门的听证审查官制度。听证主持人完全受制于所属行政机关，其中立性公正性难以保证。

5、听证相对人权益不同。在美国听证相对人范围由法律规定，其权益受法律保障，听证会上有充分的发言权。而在中国听证相对人资格和范围往往由行政机关决定，这就难免有流于形式和走过场，甚至只是为了作秀的情形发生。

五、我国听证制度同先进国家的差距

我国的听证制度主要体现于以下法律和行政规范之中：

——1996年3月１７日通过的《中华人民共和国行政处罚法》是我国移植国外听证制度的首次尝试， 也是我国行政程序制度发展的重要突破。

——1997年12月29日颁布的《中华人民共和国价格法》对听证的规定，可以视作我国听证制度在立法上的扩展，有人称之为“决策听证”。

——1999年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》明确规定：立法前应当广泛听取意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。法律界专家认为，这一规定意味着立法听证制度的确立，标志着我国的立法制度向民主化迈出了重要一步。

——2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》将听证程序引入行政许可制度中，专门用了3个条款对行政许可的设定、对听证程序正式以法律的形式进行规范。

——2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》提出了用十年时间建成法治政府的目标。其中规定：“行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。”“起草法律、法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案，要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。”“要探索在行政赔偿程序中引入听证、协商和和解制度。”将听证程序的主体范围扩大到了利害关系人，听证程序的适用范围扩大到了行政赔偿程序和立法程序中。

如果对中外行政听证制度进行横向比较，不难看出我国现行行政听证制度同先进国家相比尚有很大差距。归纳起来，主要表现在以下几个方面：

1、具体行政行为听证的适用范围过窄

我国行政听证程序适用范围很窄，现主要适用于行政处罚中的责令停产停业，吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等行政处罚。另外，2004年7月1日《行政许可法》生效后听证程序也仅适用于行政许可；在行政立法方面尚无强制性规定。

国外听证程序的适用范围具有以下三个特点：一是适用范围较广，一般不加太多限制；二是主要适用于相对人不利的处分；三是不仅适用于具体行政行为，同时也适用于抽象行政行为。

2、抽象行政行为的听证范围不全面，可操作性不强

《立法法》规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”可见，立法听证仅仅是行政立法程序中的可供选择的一种，立法机关可选择也可以不选择听证程序，可操作性不强。

 3、听证主持人员的资格规定不明，素质不高

听证主持人是行政机关的代表，代表行政机关主持听证。根据职能分离原则，听证主持人的地位具有相对独立性。我国《行政处罚法》尽管作出了“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”(第42条第4项)的规定，体现了调查人员和主持人员职责分离的原则，是我国行政程序立法上的一个进步，体现了程序的公正性。但是，由于我国法律自身规定的不健全，没有设立专职主持人，听证主持人的任免，薪奉，奖惩均从属行政机关决定，更没有对听证主持人的资格进行限定，从而很容易造成听证主持人受制于行政机关、长官意志，而难以保持中立，其公正性也就难以保证。

4、听证参与人主要限于行政相对人，对第三人的听证权未作规定

美国、日本、德国等国家的行政听证程序均将第三人列入听证的参与人中；而我国行政处罚法中则没有这样的规定。容易造成行政处罚决定后，因第三人不服处罚决定，而启动行政救济程序，从而增加行政成本。这一现象在《行政许可法》中得到重视，行政许可的听证程序中注意了对利害关系人(第三人)的合法利益保护，但保障制度尚不完备。

5、行政听证程序中举证责任不明确

国外对调查人员、当事人及主持人的举证责任有明确规定。而我国仅规定调查人员的举证责任，对于当事人和主持人则没有规定。造成当事人对自己收集的对己有利的证据在听证过程中不能举证，只能在行政复议或行政诉讼中再举证，从而影响行政效率，使听证功能不能充分发挥。行政机关往往为了规避听证程序，事先将并不重要的证据交与听证，并在行政决定中直接采信。从而规避了听证程序的监督功能，违背了设立听证程序的初衷，致使行政处罚的听证程序流于形式。

6、听证笔录的效力未作规定

笔录是对整个听证过程所作的记录，以它作为行政处罚决定的惟一依据是听证程序抗衡机制实现的最终保障，这是至关重要的。然而，关于这一点，不仅在《行政处罚法》中没有体现，就是在后来出台的《行证许可法》也未明确规定有“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚唯一依据”的要求。

7、法律未对听证主持人是否应当写出听证报告以及听证报告的效力作出规定

行政机关在最终作出处罚决定时，应当以听证报告为依据，对合理的初步决定意见应当采纳；如不采纳听证报告，则应阐明其理由。以便能起到听证主持人与行政机关相互牵制、相互监督的作用，这是美国等国家的成功的经验。而我国法律则没有这样的规定，致使行政机关可以抛开听证程序擅自作出决定，使听证流于形式。

行政处罚法颁布后，全国各地区、各部门相互制定听证规则。据统计，全国已有19个省、自治区、直辖市和国务院l1个部门制定了听证规则，有的地方还建立了稳定的行政听证主持人队伍。由于各个规章之间的规定不一，这样造成了部门与地区规定、地区与地区之间的条块矛盾，使法律的统一性一致性原则大打折扣。

9、执行机关随意性大，使听证程序对权利的保障作用未能充分发挥

我国执法部门长期以来都存在有重实体轻程序的问题，没有程序至上的传统，对程序公正是实体公正的保障根本没有认识，许多行政执法人员连“听证”这概念都感到陌生。在实践中，决定听证举行与否的权力优势，明显掌握在政府一方。例如：四川省某县级市的所有行政部门从1996年行政处罚法实施以来至2006年的十年间，仅有林业局举行过一例听证(杜敏捷，试论行政听证制度，神州律师网http://www.zjbar.com/show.php?id=26953)。因此，往往发生实体行政行为违法，当它被撤销后，行政机关还可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。当事人合法权益根本不能得到救济，行政相对人对这些行政机关的违法行为显得十分无奈。又由于人们对行政机关不按程序办案的无耐和容忍，又促使行政机关更肆无忌惮地不按程序法行政，执法程序随意等情形发生，由此造成行政违法难以纠正；即使有少数几例被纠正的行政违法，也常常是在发现行政行违法、不合情理、有失公正后，才反过来想到要去追究行政机关及工作人员在程序上的违法的状况。从而大大增加了行政成本，降低了行政效力。

10、行政听证基本不受监督，由此产生信任危机

行政听证的目的在于对行政权的制约，是公民有权利制约行政权力的体现。然而，由于听证主持人不独立，我国对听证程序的执行和对听证主持人尚无一套切实可行的监督机制，因此，很难保障听证制度的实施，达到听证立法的预期效果和目的。不仅使听证流于形式，更为可怕的是听证程序甚至被权力部门所利用，成为维护部门或集团利益的手段和行政相对人的法律陷阱，完全背离了行政听证制度的立法初衷。有不少听证会的举行将相关的利害关系人排除在听证范围之外。如2002年安徽省物价局组织的公路客运旅客春运价格听证会，占春运客流大头的民工没有一个代表；有的相关利害关系人人数偏少、比例偏低， 影响了听证的公开、公平、公正。人们反映：最怕物价听证，因为一搞物价听证便意味着涨价。

从立法的规定来看，我国公民的权利行使范围越来越广阔，权利保护机制日益健全和完善。很多行政法律、法规均规定了公民享有陈述权、申辩权、要求举行听政权、复议请求权、行政起诉权和国家赔偿请求权等等。由于当前我国法律对听证程序过于原则，听证制度不完善，尤其是听政主持人受制于从属的行政机关，听政的公正性根本无保障，听证往往流于形式。在这种严酷的事实面前，使人们觉得“在中国还是权大于法，与其听证，不如找关系走后门更为有效。”由此产生法律中的“劣品驱除良品”效应。

　　综上，笔者认为，要在十年内建成我国的法治政府，对我国现行的行政听政制度进行改革已迫在眉睫！在进行行政听政制度的改革时，最值得汲取和借鉴的外国成功经验有：

1、美国行政法官制度，它既反映了美国行政权在现时代的扩张，也表明美国公众对约束行政权的基本态度和要求。遵守行政程序法和恪守自然公正原则，是美国行政机关行政的基本要求。行政机关一旦违反基本要求，当事人可以通过行政听证程序对行政机关的行政裁决予以纠正，对行政听证裁决不满的，还可以上诉到法院，寻求最终的解决途径。

　　2、美国自20世纪初实行听证审查官制度，起初听证审查官由行政官员兼任，与所属行政机关之间是一种从属关系，审查官地位不独立，其公正性难以体现；到1946年《联邦行政程序法》使听证审查官从行政机关独立出来，听证审查官的地位大大提高，基本完善了听证审查官制度；到1972年实行行政法官制度；到1978年实行行政法官制度改革、提高行政法官地位，行政法官制度迄今已经发展到相对完备的程度。如马州听证局作为马里兰州的一个独立机构，不仅有自己独立的办公大楼，而且配备了与行政法官数量不相上下的秘书和行政助理人员，有自己的图书馆和听证室，尤其是行政听证局独立于州政府、行政法官独立于听证局，这是行政法官独立裁决行政听证案件的组织保证。美国的行政听证制度对于限制行政机关滥用权力、保证行政程序法的执行、提供行政监督和救济、化解社会矛盾以及维护美国行政法治，起到了至关重要的作用。

3、听证制度作为现代行政程序法中的核心制度，为各国所广泛采用。反观我国《行政复议法》、《行政许可法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》等规范，虽然对行政复议的申请、受理和决定程序都作了规定，但是对于行政复议机构和人员的资格地位、组织管理工资、任免等仍要受制于所属行政机关，程序规定也并不尽科学合理，尚处于美国二十世纪初的水平，各项规定亟需完善。而美国行政听证制度中有关行政法官独立性地位的保证、专业化人才的培养和选择、行政听证局设置的合理性，为制定我国的《行政听证法》提供了借鉴和和理论依据。

我国行政听政程序之所以会流于形式，失信于民，最为关键的原因是缺乏组织和体制上的保障，即在我国尚未建立在组织、人事、财政、任免、工资等方面，不受所在机关控制的独立的行政听政机构和独立的听证审查官(或行政法官)制度。笔者认为，关于行政听证制度的构建，现已有他国的成功经验可以借鉴，完全没有必要再去“摸着石头过河”，我国在实行听证制度的改革时完可以一步到位，制定出一部具有我国特色的《行政听证法》，应列入2008年的立法首要规划。

在新制定的我国《行政听证法》中必须应具备行政听证程序有准司法性，法定性、普遍适用性和职权性的特征。其内容至少应包括：（1）听证主持人；（2）当事人制度；（3）听证范围；（4）证据制度；（5）案卷制度；（6）代理人制度；(7)具体行政听证的步骤等，即应涵盖行政立法和行政执法的各个领域。

提案人：张赞宁

2007年12月17日