缺陷生命之诉的法理评析

古希腊铭文：最美的是公正 最好的是健康

医生给了人类以最好，人类给了医生以公正吗？

缺陷生命之诉的法理评析

张赞宁 东南大学医事法学研究所所长

［摘要］自有人类社会以来，人们从来都将缺陷生命的降生，看作是不可抗拒的自然现象。随着医学科学技术的突飞猛进,尤其是遗传学、人类基因学和分子医学的发展，可以使因父母的基因缺陷而造成的先天性缺陷胎儿进行预测，并通过堕胎等医学手段予以淘汰。这样，一旦再有产妇生下缺陷儿，就有理由怀疑是由于医生检查和判断的失误而造成了缺陷儿的诞生。于是伴随着医学科技的进步，有越来越多的患者及其家属因此而将医院和医生告上法庭，指控医生因工作的失误而造成了残疾儿的出生。这类被称之为“缺陷生命之诉”的案件。由于这是新型案件，加上其复杂的科学背景，法律规定又不明确，由此产生性质上完全相同的案例，但法院判决结果却截然不同的奇怪现象。究竟谁是谁非？笔者认为：无论从科学、伦理还是法律角度看，缺陷生命之诉案件的过错责任难以成立，人民法院对这类案件的立案与审理应持慎重态度。

［关键词］ 缺陷；生命；过错；赔偿

The jurisprudence analysis of the sue about life deficiency

Author: zhangzanning,the Dean bof the hygienic research institute  in southeast university and also the lawyer of dongheng law firm of jiangsu province ,nanjing China

  [Abstract]  The proverb of Greece: the most beauty is Justice, and the best is health. The doctor contributes the best to the human being; do the human being pay back the doctor justice?

from the human being come into being, it is regarded as an irresistible natural phenomenon for the life born with deficiency. With the rapid development of medical science, especially the genetics, human genes science and molecular science, the unborn deficiency baby who is caused by his parents’ gene can be predicted, and be eliminated by abortion or some other medical methods .so once a woman gives birth to a deficiency baby, it is reasonable to doubt that it is the doctor’s inspection and decision by fault that lead to the accident. Then with the company of progress in medical technology, more and more sufferers with their family members take the doctors into court, claming that it’s doctors’ misconducts that cause the deficiency baby’s births, such kind of case is called “life deficiency”, because of its new style, complex science background, the obscure statute, it is of a rather strange phenomenon that among the same cases in ensconce bring up to different adjudications. What on earth who is right? In the writer’s opinion, no matter in the legal perspective or the ethics perspective, it is due to fault to take responsibility, such kind of case cannot be established. The court should take prudent attitude towards such cases’ accept and trial.

[Key words] deficiency；life；fault；compensation

广州案例：

婚检出错生下地贫儿 医院赔偿32万

　　医院先是婚检出错，接着产检时又没有给胎儿做产前地贫诊断，导致张伟夫妇的女儿小丽一出世就是重型地中海贫血症患者，张伟一家于是上法庭向医院索赔约110万元。

　　该案历时约三年，日前最终在法院的主持调解下有了结果：医院一次性给付张伟一家32万元；张伟一家放弃以后追究医院因本次事故产生的一切赔偿权利。

　　事件回放：喜得爱女却是重型地贫儿

　　张伟是广州市居民。2001年3月，他与李莉准备结婚，依照当时的规定，两人到一家医院进行了婚前检查。当进行地中海贫血症过筛检查时，医院怀疑两人都是轻型地贫患者，建议他们到医院遗传室做地贫DNA检测，检测结论是张伟正常，李莉是轻型地贫患者。

　　不久，两人登记结婚。再过了几个月，李莉怀孕，她同样选择到该医院去做产前检查。有了夫妻双方一人正常、一人是轻型地贫患者的检测结论在前，医院在做产检时，就没有为李莉肚中的胎儿进行产前地贫诊断。

　　2002年6月9日，张伟夫妇的女儿小丽呱呱坠地。随着小丽逐渐长大，夫妇俩心中有了疑惑：相比其他婴儿，小丽的面部黄黄的，看不到什么血色；她两眼之间的距离较宽，头颅也有些偏大；还经常生病。

　　张伟夫妇将小丽送到了该医院诊断，结论是小丽是重型地贫患者。夫妇俩又先后送小丽到广州市儿童医院、中山大学中山医学院遗传学教研室诊断，结论依旧一样。

　　医院辩解：与婚检无直接因果关系

　　生下的孩子竟然是重型地贫患者，这一事实对张伟夫妇来说如同五雷轰顶——地贫要靠输血、换骨髓等来治疗，医疗费高昂；有时即使有钱，也不一定能根治，还可能有并发症，孩子要不断受到病痛的折磨。

　　经过咨询，张伟夫妇了解到，如果夫妻双方一人正常、一人是轻型地贫患者，他们不可能产下重型地贫儿；只有夫妻双方都是地贫患者，才有可能产下重型地贫儿。他俩又到中山大学医学院遗传学教研室检查，结论果然是夫妻俩都是轻型地贫患者——原来是婚检医院在婚检时出错了。

　　张伟夫妇多次找该医院交涉，都没有结果。一家三口最后就将该医院告上法院，请求法院确认该医院对他们的婚检及产前检查行为有过错，赔偿骨髓移植费30万元、精神赔偿金60万元等约110万元。

　　医院则请求法庭驳回张伟一家的诉讼请求。医院的辩解理由为：一、对张伟、李莉的婚前检查符合规范和常规，实验室检验结果出现假阴性是目前检测手段不可避免的误差；二、由于婚检报告一方正常一方轻型地贫，所以医院没有为胎儿做产前地贫诊断，这不违反产前检查操作常规；三、小丽之所以患有重型地贫，是因为她父母都是轻型地贫患者，与医院并没有直接因果关系。

　　省市医学会：医院需承担次要责任

　　该案在审理中，曾先后进行了三次医疗事故鉴定。

　　广州市医学会的鉴定结论是，医院对张伟、李莉做地中海贫血检测时存在技术不规范、违反临床检验操作常规和血红蛋白电泳检查操作常规；医疗过失行为与人身损害后果之间存在一定因果关系，导致重症地贫儿出生；小丽患地中海贫血是由于遗传疾病所致，医院的过失行为对事故的发生负次要责任。因此，该案构成二级丙等医疗事故，医院承担次要责任。

　　广东省医学会同样认定是二级丙等医疗事故，医院承担次要责任。该医学会的鉴定结论是，没有发现医院对小丽的诊疗过程中存在着违法违规等过失行为；医院对不同实验结果未仔细综合分析，造成张伟地中海贫血DNA检测假阴性结果未进一步复查，错失小丽在孕期产前的诊断机会，导致重型地贫儿出生，医院的过失行为与小丽的损害有一定因果关系。

　　医院只需承担次要责任？对此，张伟一家自然不满，又申请到北京做鉴定。经最高人民法院指定的鉴定机构中国科学技术咨询服务中心鉴定，医院对张伟婚前做地中海贫血DNA检查存在过失，其过失对小丽的损害后果存在一定的因果关系。

　　主审法官：过错明显医院负主要责任

　　这样的案件，在所在法院还是第一宗。起初，主审法官试图调解，但双方分歧很大，张伟一家认为，医院在婚检和产检中均存在过错，该过错侵犯了张伟、李莉的知情权和选择权，侵犯了小丽的身体健康权，医院对此负有全部责任，至少应赔偿50万~60万元；医院则认为，按照广州、广东两级医学会的鉴定结论，其只需负次要责任，只同意赔偿10万~20万元。

　　法官认为，医学会所说的次要责任，应该是针对小丽为什么会患有重型地贫这个损害后果来讲，那是因为张伟、李莉都是地贫患者，小丽患病是遗传所致。根据医学常识，如果父母都患有轻型地贫，二人生下的子女有25%的概率是正常人，有50%的概率是轻型地贫，有25%的概率是重型地贫；而一个正常人与一名轻型地贫患者结婚，是不会生出重型地贫患儿。医院没有复查张伟的检测结果、错失小丽在孕期产前诊断的过错是明显的，不是次要责任，至少这个过错会造成张伟、李莉的子女有75%的概率是地贫患者，医院所承担责任的比例也应在这个概率上下，是主要责任。同时，法官告诉张伟一家，60万元的精神损害赔偿金额度太高。

一场打了近三年的官司，最终在法官的主持下达成调解：医院一次性支付给张伟一家各项赔偿款32万元；张伟一家放弃以后追究医院因本次事件产生的一切赔偿权利；案件诉讼费由医院承担。

福建案例：

首例父母状告医院不该让缺陷胎儿出生案始末

　　在医院引产，本意要把母体中的缺陷胎儿处理掉，不料却引出个活体女婴来。由此而引发一起福建首例、在全国都属罕见的官司。2005年3月29日，福建省龙岩市中级人民法院对这起由医院“引产”引发的官司作出民事裁定，以不具有诉讼主体资格为由，驳回上诉人的诉讼请求。

　　医院引产引出活体女婴

　　洪某今年39岁，是龙岩市武平县某乡镇计生干部。2003年5月27日，他和妻子赖某到武平县妇幼保健院进行妊娠产前检查，检查结果婴儿被怀疑为“腹水畸形”。随后夫妇俩又来到武平县医院检查，医院检查后确诊胎儿为“腹水畸形”。经医院建议，报县计生局批准，他们决定实施引产手术，并于同年5月28日入住武平县医院。5月29日，他们在医院出具的《医院手术同意单》上签名。这份《医院手术同意单》中注明了所用药物“利凡诺”对产妇可能发生心跳骤停等内容。医院工作人员对产妇赖某注射了一定剂量的“利凡诺”进行了引产手术。5月30日13点40分，产妇却顺利分娩出一个活体女婴，听着女婴响亮的哭声，且外观完好，医院再次对女婴进行Ｂ超检查，确认女婴为“腹水畸形”。

　　女婴的降生，并未给洪某夫妇带来常人做爸爸、妈妈的喜悦。现在孩子已经2周岁了，但与同龄孩子相比，孩子的智力缺陷明显。不过，虽然女婴一出生就有缺陷，但他们仍细心养育，并四处求医。夫妻俩先后带着孩子到龙岩市第一医院、福建医科大学附属协和医院，北京儿童医院、北京大学第一医院治疗，花去了大量的时间和医疗费用，但遗憾的是，女婴的病情仍然没有好转。

　　父母将医院告上法庭

　　本想处理掉缺陷胎儿才到医院进行引产，没想到医院却引出了活体女婴。洪某认为，这样的缺陷女婴根本不该出生，这是医院手术上的失误，医院应承担责任。越想越不服气的洪某夫妇一怒之下将武平县医院告上了法院，请求法院判令医院赔偿因引产和治疗女婴疾病所花费的医疗费2300余元、护理费1万元、精神损害抚慰金5万元等费用合计100108.02元。此外，还请求法院判令医院赔偿产妇后续治疗费用，以及因引产药物所致产儿智力低下、发育不良等相应需要的护理费用。

　　2004年5月28日，武平县人民法院受理了这一罕见案件，并公开进行了审理。法院认为，洪某夫妇与武平县医院形成了医疗服务合同的事实清楚，证据充分。医疗服务合同的性质是服务性的，它只要求医疗机构提供就医者需求的医疗服务，一般情况下不能保证达到就医者提出的标准和要求，只能按照医学标准和规范提供力所能及的服务。虽然原告的胎儿出生后为活体，未达到原、被告双方追求胎儿死亡的目的，但是医疗服务合同的目的并不是医疗服务合同的内容，被告不可能在医疗服务合同中承诺医疗服务的结果，即引产胎儿死亡的结果。洪某夫妇未提供证据证明医院在医疗服务过程中存在违约行为，因而他们要求的医院违反引产约定即在履行医疗服务合同中有违约行为，证据不足，其要求医院承担违约责任的请示不予支持。

　　11月5日，武平县人民法院一审判决驳回洪某夫妇的诉讼请求。洪某夫妇不服，提出上诉。提出医院承认使用“利凡诺”引产会给胎儿造成心、肝、肺、肾等重要器官的损害，首先杀死胎儿然后引产。如胎儿成活，会影响小孩一生，给家庭和社会带来损害，双方所签的医疗服务合同的标的就是胎儿的死亡，医院在履行的标的上不符合合同的约定，导致活体胎儿出生，违反了双方当事人约定的合同目的。根据《民法通则》第106条规定，这种情况医院不能免责。

　　父母上诉被二审法院驳回

　　龙岩市中级人民法院经审理认为，医疗行为是高风险行为，医患双方应风险共担。由于医学科学的复杂性和人体个体的差异性，只要医方的医疗行为在操作上符合规范及行业习惯，即使医疗目的未达到医方也不应为此承担过错责任。医生的职责及患者的根本利益均要求对生命健康权的保护是首要的、根本的，引产药物剂量过大易造成子宫破裂对产妇构成威胁，被上诉人医方在为赖某引产时应首先保证赖的生命安全，武平县医院所使用的药物和剂量符合医疗安全规范，不存在过错。

　　法院认为，虽然武平县医院在给赖某引产前未向其告知近足月的胎儿引出时有可能是活体，存在一定的医疗服务瑕疵，但上诉人女儿所患疾病系先天所致并非武平县医院引产造成。引产药物“利凡诺”对婴儿肝肾有损害，但上诉人未提供该药给其女造成损害后果的证据，其现医治的也不是肝肾受损的疾病，而是先天性的“乳糜腹水”。再者，女婴活体出生后即享有人的生命权，任何人都无权剥夺其生存的权利，作为女婴的父母理所当然应承担其法定抚养责任也包括对孩子先天病患的医治责任。上诉人以被上诉人事先未对其履行“胎儿可能活体娩出”的告知义务，而后又违反双方约定让胎儿活体出生造成其经济负担和精神损害为由，要求医院承担赔偿责任的理由不能成立。

(以上案例由《医药经济报》记者丁琛提供)

一、广州案例评析意见

广州案例是在婚前检查中，由于医院在为怀疑患有轻型地中海贫血的一对恋人作地中海贫血DNA检测时出错，导致重型地贫患儿出生而引发的医疗诉讼。

因产前检查失误造成缺陷儿的出生而引发的诉讼，在美国叫缺陷生命之诉（wrongful life action），国内亦有人将其译成“错误的生命之诉”。

随着医学科学技术的突飞猛进,尤其是遗传学、人类基因学和分子医学的发展，可以使因父母的基因缺陷而造成的先天性缺陷胎儿进行预测，并通过堕胎等手段予以淘汰。但这样做，首先遇到的一个难题是：这是否符合伦理和法律的要求？诸如：胎儿是不是人，是否应当受到法律的保护？如果是，那么任何方式的堕胎均属非法。对于这个问题，当今世界的许多国家并没有得到解决。

在中国，这一问题虽然在法律上已得到了基本解决，如《母婴保健法》第18条规定：在孕产期保健检查中发现有下列三种情况之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：①胎儿患有严重遗传性疾病的；②胎儿有严重缺陷的；③因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。这就是说，对于严重缺陷胎儿及患有严重先天遗传性疾病的胎儿或者为了孕妇的健康，医生、孕妇及其家属有权决定剥夺胎儿的生命。但这里仍存在有许多技术上、伦理上及法律上的难题没有解决，如：什么叫“严重遗传疾病”，什么叫“严重缺陷胎儿”？其范围究竟有多大？规定的范围是大好还是小好？先天性失明、先天性失聪先、唇裂(兔唇)、颚裂、先天性小眼、六指或六趾、色盲等是否属于“严重”？可能各人都有不同的理解。

按理说，人的生命都是平等的，既然对缺陷胎儿的生命可以予以剥夺，那么正常胎儿的生命是否也可以剥夺？由此，给残疾人造成的心理阴影是不言而喻的。由于这是极为复杂的生命伦理问题，这里不展开讨论。现在需要讨论的是：

1、本例是否构成医疗事故

笔者认为，本例定医疗事故缺乏事实和法律上的依据。从全案看，除了能证明首诊医院对张伟的检测结果有误之外，并没有证据证明医院在为张伟的检测操作过程中存在有任何失误。特别是医院用同样的试剂，同样的方法，同时为张伟和李莉两人作DNA检测，结果是一人正常，一人为轻型地贫患者，这说明对张伟的检测结果虽然有误，但这并非是因为医院的操作失误所造成，显然这一结果是假阴性表现。检验出现假阴性或假阳性其比例虽然很小，但在临床上却时有发生。这是由于现代医学科学尚有局限性，对任何疾病的检测均不可能做到100%的准确，并非是操作失误所造成。医学资料表明，就是先天性无脑儿和脊柱裂这两种法定的必须进行检测的疾病，孕早期的诊断率也只有90％。[1]因此，对医疗事故的认定，不能单以效果的好坏或结果正确与否，作为确认是否构成医疗事故的依据。

众所周知，医疗赔偿适用的是过错责任，即只有存在有法律意义上的过错时，才应当负法律责任。所谓过错责任，必须同时具备：①行为人有违法行为的存在；②有损害结果的发生；③损害结果与违法行为之间存在有必然的因果联系；④行为人主观上有过错，这四个要件时才能成立。这四个要件缺一不可，缺少其中任何一个要件时，均不能构成法律意义上的过错，也就不存在有赔偿的问题。在这里，且不谈医疗操作是否有违规情形，但地贫儿的产生绝无可能是由于检验结果出错所致，却是可以肯定的。因此，本例不属医疗事故。

2、医院是否存在有法律意义上的过错

广州市和广东省两级医学鉴定，均认为本例构成二级丙等医疗事故，医院承担次要责任。但在认定医院存在有过失责任的理由上，省、市两级医学会却有不同的说法。广州市医学会的理由是：“医院对张伟、李莉做地中海贫血检测时存在技术不规范、违反临床检验操作常规和血红蛋白电泳检查操作常规；医疗过失行为与人身损害后果之间存在一定因果关系，导致重症地贫儿出生”，“因小丽患地中海贫血是遗传所致，故医院负次要责任。”而广东省医学会的鉴定则否定了广州市医学会关于：“医院有技术不规范、违反临床检验操作常规范”的结论，认定“没有发现医院对小丽的诊疗过程中存在着违法违规等过失行为；”医院只是“未对不同实验结果进行仔细综合分析，未对张伟地中海贫血DNA检测假阴性结果作进一步复查，错失小丽在孕期产前的诊断机会，导致重型地贫儿出生，”故“医院的过失行为与小丽的损害有一定因果关系。”并以此为由，维持了市医学会关于本例属于“二级丙等医疗事故，医院承担次要责任”的结论。

笔者认为，上述鉴定意见是经不起事实和法律检验的。因为法律上的违法或违规必须是具体的，不存在有抽象的违法(违规)。然而，市级鉴定意见只是笼统地称：“医院存在技术不规范”，“违反临床检验操作常规”，并未具体指出，医院究竟违反了什么技术操作规范，其中违反了该操作规范的哪一条哪一款？因此，这种鉴定意见根本不能成立，故被省医学会所否定。然而，省级医学会以“医院未对张伟地中海贫血DNA检测假阴性结果作进一步复查”为由，从而认定医院“存在有过错”的结论也同样是站不住脚的。因为没有任何一个医疗操作规范有“对检验结果都必须重复一次”的规定。当一种检验结果出来后，是否属假阳性或假阴性的结果，这在当时是不可能知道的，只有在出现新情况(如临床表现与检验结果不相符时，就像本案这样，当发现新生儿系重症地贫儿)时，才会引起人们对原鉴定结果的怀疑，才有可能去进行重复检验。

科学不是万能的、是允许失败的。那种认为结果出错，便一定是操作有误的认识，正表明其对医学科学存在严重误解，是科学万能论的表现，是反科学的。

我们是唯物主义者，医生看病只能根据各种临床表现和各项检测指标进行综合分析，才能作出较为正确的判断，或形成某种思考方向。谁也不可能在未出现任何值得怀疑的迹象时，就能在几百份、几千份的检验报告中一眼看出：只有张伟的这份报告是“假阴性”，需要作重复检验。有这种功能的就不叫医生而叫神仙，还要化验干嘛？因此，以“医院未对张伟作重复检验”为由，认定医院有过错的认识，同样缺乏法律(医疗操作规范)上的依据，难以令人信服。

再说，假阳性或假阴性的检验结果在临床上虽然时有发生，但其概率必竟是很低的，一般只占千分之几或百分之几。如果认定“未对检验结果进行重复检验”便存在有医疗过错的话，则意味着：在本判例发生后，今后所有医院对所有的检测和检查结果都必须至少要重复检测一次或一次以上，否则，便存在有医疗违规。这样，必然要成百倍上千倍地增加医疗成本，最终使广大病人都受到损害 (许多检查均会对病人造成一定的痛苦或伤害)，这是不切实际的，也是可取的。

3、小丽的地中海贫血是否同医院的“过失”行为存在有因果关系

省、市鉴定都认为：由于对张伟DNA检验失误或未对其进行重复检查，“是对小丽的人身损害”，与“小丽的地贫症之间存在一定因果关系”。患者家属更是认为：“医院侵犯了小丽的身体健康权。”笔者认为，上述说法是不能成立的。

因为地中海贫血是一种基因遗传病，DNA检验的结果，无论正确与否都不会导致胎儿地贫症的发生。说“医疗过失行为与胎儿的这种人身损害后果之间存在一定因果关系”，实在是毫无科学和事实依据的。

本例对张伟的错误检测结果，虽然与小丽的出生有一定的因果关系，但并非是造成小丽“损害”（指小丽患有严重地中海贫血症）的原因。小丽的地贫症完全是由于其父母有基因缺陷所造成的。如果医院检查正确，在怀孕时将小丽做掉，这是对小丽生命权的一种剥夺，这才是对小丽的一种真正损害，而且是一种最大的损害（当然，这种剥夺小丽生命权的做法，是为我国法律所允许的）。如果孕妇在打胎（即将小丽做掉）后，再重新受孕的话，那么，这个重新受孕后所产下的婴儿，无论健康与否，都只能是小丽的弟弟或妹妹，而决无可能还是小丽，这在逻辑学上叫犯了偷换概念的错误。所以，广东省医学会认为：“医院未对张伟的地中海贫血DNA检测假阴性结果作进一步复查，错失小丽在孕期产前的诊断机会，导致重型地贫儿出生，”是医院对小丽的一种侵权和损害，即认定“医院的过失行为与小丽的损害有一定因果关系”。是完全违背科学、违背事实的。

4、检验有误是否就等于侵犯了病人的知情权

患儿家属认为：由于医院检验出错，“侵犯了孕妇夫妇的知情权和选择权”，为此，医院应承担“全部责任”，并提出了至少要赔偿50～60万的诉讼请求。

法律对医方的告知要求是：必须“如实告知”。所谓“如实告知”，其先决条件是：负有告知义务的一方自己首先要知情，才有可能做到“如实告知”；连告知者自己都不知情，又何以会“侵犯他人的知情权”呢？而本例的情形是：如前所述，是由于医学的局限性而使检验出现了假阴性结果，这就使得有告知义务的医方连自己都不知情，又怎么可能做到“如实告知”并建议其打胎呢？这显然已超出了医生所能预见的范围，是对医生的一种不切实际的苛求。

还必须指出的是：退而言之，医院即使存在有未履行或者未正确履行告知义务，也不存在有民事赔偿的问题。其理由是：首先，从理论上讲，即如前所述，法律意义上的过错责任，必须要同时具备有违法行为与损害结果之间的因果关系等四个要件时才能成立。就本例而言，未告知张伟的真实病情与胎儿所患的先天缺陷病之间又有什么必然的因果关系呢？其次，从法律上讲《医疗事故处理条例》第56条第1项明文规定：“未如实告知患者病情的，”“由卫生行政部门责令改正；情节严重的对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。”除此之外，我国法律并无对未尽告知义务者有其他处罚规定。据此，法院可以以“司法意见书”的形式，建议卫生行政部门对相关责任人员依法作出行政处理，而不可据此作出民事赔偿的裁判。

5、法官有无径自推翻鉴定的权利

本例经广州市和广东省两级法定鉴定机构鉴定均结论：医方应承担次要责任。然而，审理本案的法官在未进行重新鉴定，毫无事实依据的情形下，仅凭法官自己对医学的理解就推翻了两级医学鉴定机构关于医院负有“次要责任”的结论，径自决定医院要负“主要责任”，并在法官的调解下达成：医院一次性支付给患者一家各项赔偿32万元。

之所以认定医院应对本例承担主要责任，用主审法官的话讲是：“医院没有复查张伟的检测结果……(由此)造成张伟、李莉的子女有75％的概率是地贫患者，(所以)医院所承担责任的比例也应在这个概率上下”。法官的这种解释，令人感到费解，更对在法官的“调解”下，医院一次给付原告张伟一家32万元的赔偿表示惊讶！

由法官径自推翻法定鉴定机构的鉴定结论，显然是一种越权行为，违背了民诉法的立法本意。我国《民事诉讼法》第72条明确规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；”诚然，鉴定人不是审判官，其鉴定结论最终能否被法院采信，还必须由法庭来确认。但这决不意味着法定鉴定机构的鉴定结论对法院或法官就没有约束力。我国民诉法第125条规定：当事人可以对鉴定提出质询及要求重新鉴定。第132条又规定：对需要重新鉴定的，人民法院应当作出延期审理的决定。上述规定说明：对于专门性问题，只能交由法定鉴定机构进行鉴定；当事人如果对鉴定结论不服要求重新鉴定的，只能通过庭审质证，若法院认为其质证意见确有一定道理的，可以准予重新鉴定并作出延期审理的决定。如果法院认为当事人对鉴定的质证意见不能成立，则应认定鉴定有效，予以采信。

然而，本例法官却在未经重新鉴定的情形下，径自由法官推翻了两级鉴定：关于医院负有“次要责任”的结论。并由法官另行确定(鉴定)为“医院应负主要责任”。法官的这一做法显然是违背了我国民诉法的上述规定。如果法官可以不经任何程序，仅凭自己的主观想象或凭自己的医学知识和对医学的理解，就径自推翻医学鉴定，并另行定性(作出结论)的话，实质上就是由并无专业知识的法官和并无鉴定资质的法院行使了只有法定鉴定机构才能行使的鉴定权，这明显是一种越权行为，并有违立法宗旨。如果任凭这种违法行为的泛滥，那么，我国诉讼法设立的法定鉴定程序岂不只是一种摆设，从根本上失去了其存在的意义？

在这里还必须指出的是：审理法院在经逐级上报后，“经最高人民法院指定中国科学技术咨询服务中心鉴定”的做法，也是违法的。首先，从法律角度讲，我国法律规定只有市级以上医学会才是医事案件的法定鉴定机构，必要时，还可以委托中华医学会对疑难、复杂和在全国有重大影的案件进行鉴定。然而，中国科学技术咨询服务中心并非是医事案件的法定鉴定机构，因此它不具备对医事案件进行鉴定的法定资质。其次，从技术条件来讲，该中心的鉴定人员只具备法医鉴定资格，并不具备执业医师资格，也没有临床工作经验；法医工作与医学临床工作虽有相通之处，但两者必竟不是一码事。俗话说：隔行如隔山，尤其是医学科学十分复杂，现代医学分科已越来越细，如同属消化科，上消化科与下消化科(肛肠科)就宛若隔山，那么，法医工作与临床工作更隔有万山千壑，一个没有医师执业资格和毫无临床工作经验的人，怎么可以对有执业医师资格的人的专业工作行为进行评判呢？

一般来说，根据过错责任的参与度原则：如果地贫儿的发生真与医院的过错存在有因果关系的话，那么，应当是地贫儿的发生概率越高，医院的责任相对就越低，反之亦然。主审法官讲：“地贫儿的发生概率有多高，而医院和医生的责任便有多大。”这不分明是在说：世界上所有地贫患者全是由于医生过错所造成的吗？若按这种逻辑推论，只要医生不出错的话，在当今这个世界上根本就不应当有地中海贫血患者的存在！

显然，这位法官犯了偷换概念的错误。他把地贫儿的出生概率与过错责任的参与度两个风马牛不相及的概念相混淆了。75％的地贫儿概率，这是由父母双方的基因缺陷所决定的，与张伟的检验结果的正确与否有什么关系？难道检验结果正确，张伟和李莉的子女，100％都会是无缺陷的健康儿？按这位法官的逻辑，这等于说：当一起凶杀案发生后，如果公安干警未能破案的话，那么凶杀案的后果就必须由负责破案的公安机关或公安干警去承担！

对于一起由于先天性遗传病，或者说是由于现代医学科学的局限性而导致的不良后果，竟然要求医院作出32万元的巨额赔偿，这是一个什么概念？空难事故、铁路事故、交通事故、矿难事故造成了一个健康成年人的死亡能有这么高的赔偿吗？如果李莉生的不是个缺陷儿而真是个“金娃娃”的话，按银行开出的金价(并按正常足月胎儿的平均体重3000克)计算赔偿，最多也不过20多万。对一个刚出生的先天性缺陷儿作出32万元的巨额赔偿，显然违背了我国法律的公正性、连续性、一致性及民事赔偿的均衡性原则，造成国有资产的流失。由此对其他案件的公正审理将带来无法估量的负面效应。

统计资料表明：全世界最少有地贫患者1.5亿，每年有十万个重型地中海贫血症的儿童出生。广东省地中海贫血发病率为7.8% 居中国内地之首。在香港，每12人之中便有1名地中海貧血基因携帶者。如果每个地贫儿的出生，都像广州案例那样，能从医院得到32万元的赔偿，那么，全国的卫生投入将不敷地贫症这一种病的赔偿，全国的医院必将在短期内统统倒闭。

在这里还必须指出的是：那种以不良结果的产生，来反推行为人的行为也一定存在有过错的做法，实际上一种“事后诸葛亮”的思维方法，这在法律上叫做犯了“客观归责”的错误。客观归责是指行为人的行为并无主观过错，只是由于客观效果不好而认定其有过错责任的一种思维方式。客观归责是极端客观主义的表现，是为我国法律所不允许的。

二、福建案例评析意见

福建案例与广州案例相比，除具体案情有所不同外，在案情性质上和原告的诉求及其所提出的诉讼理由均大致相同，均为缺陷生命之诉，是属于同类案件。然而，法院在对这两个案件的处理结果上却大相径庭。广州是巨额赔偿，福建是驳回起诉。

笔者认为，武平县法院和龙岩市中级法院对本例的处理是正确的。

尽管处理是正确的，但仍有许多理论问题值得探讨。例如：法院为了阐明驳回起诉的理由时，强调了“医疗服务合同”的特殊性来加以证明。这样就会使自己陷入：合同所应具备的共性与医疗服务合同特殊性的矛盾与纠葛之中，使自己的理由显得苍白无力。

医学科学和医疗行为的特殊性，决定了医生当然不能像商业服务实行“三包” 那样的承诺，对医疗服务的效果也来个“包医”的承诺。正因为如此，所以对医-患关系用“合同”法律关系的理论来解释，是难以令人们信服的。人们会问：病人求医的目的“不就是为了解除病痛”吗？

其实，医-患关系是一种十分复杂的关系，它虽然包含有一定的“合同”关系在里面(如医-患关系中的药品买卖关系，就是一种合同关系)，但最主要是一种求助者与救助者和委托与代理的关系。通常人们到医院看病，习惯上都叫“求医”或“求医问药”，就反映出这种关系与属性；而其他服务，如供电服务、邮政服务、铁路交通等服务，从没有人将它们称之为“求电”、“求邮”或“求铁”什么的。医-患之间的契约关系(如药品买卖、支付床位或取暖费等)，在整个医患关系中，就像借贷中的本金和利息一样，只是一项很次要的赘生或附属的关系；因此，医-患关系从其本质上是讲，是一种超越民事合同关系的，是属于道德范畴的行为。中国古代医家对医术(即医疗服务)的定义，就有“医术乃仁术”的解释，用今天的话讲就是“救死扶伤”、“实行人道主义”。世界各国也均将医疗卫生事业纳入“公益性的社会福利事业”范畴，而非“市场经济”范畴，是不受合同法调整的。除此之外，医-患关系还包含有：行政关系、指导与服务关系、师生关系、主导与配合关系等等，由此决定了医-患关系必然是一种很融洽的、相互之间很信赖的关系；由也决定了人们对医疗服务有着比合同关系更高的行为准则及道德要求。

医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，生命和健康是无价的，任何人是不能拿自己的生命和健康去同他人做交易的；生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医护人员也不会对病人以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺，即使真有这种承诺，由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征的，也不具有法律效力。所以，医患关系不适用合同法调整是世界惯例。

中国的医疗改革之所以是失败的，就失败在忽视了医疗服务的“公益”属性，过份的不适当地强调了它的“市场”属性，从而使医-患关系紧张，相互戒备，互不信赖。

目前，世界上尚没有一个国家的法律规定医-患关系是适用合同法调整的。我国的《民法通则》、《合同法》及《消费者权益保护法》，这些与合同有关的法律，均没有片言只语提到有关于“医疗行为”或“医-患关系”适用本法调整的内容。相反，上述法律反而规定有例外情形。如《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者……权益受本法保护，本法未作规定的受其他法律、法规保护。”第3条又进一步规定：“经营者……应当遵守本法，本法未作规定的应当遵守其他法律、法规。”在《合同法》第2条中也有例外的规定。其实，我国现行《合同法》，从其内容上看，是仅指民事合同(主要为经济合同)而言的，并不包括行政合同和医疗合同。可见《合同法》并不包含所有的合同关系，《消法》也并不调整所有的消费行为。

如果说《合同法》第3条、第4条、第5条、第6条所规定的“主体平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”的原则，是所有合同都必须具备的基本原则的话，那么，就明显同《执业医师法》第24条、第28条所规定的“医师不得拒绝急救处置”，“遇有自然灾害、传染病流、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从调遣”等执业规则是相冲突的。

《执业医师法》的这种规则，既不“自愿”，也不“公平”；“诚实信用”的基本要求是：你给钱，我就为你服务；你给的钱多，我的服务就好。如果将医-患关系定性到合同关系的基点上，人们就会将商业服务中的“诚实信用”的道德要求，套用到医-患关系中。这样，很容易造成人们同时用双重标准来要求医生及处理医患关系的情形发生，使医生们受到极为不公正的待遇和处于无所适从的尴尬境地。若用同一标准——合同关系来要求医生的话，则只能是一种倒退，是极不道德的。因为它降低了医疗服务的道德要求，违背了医疗事业的救死扶伤和预防为主的宗旨。

因此，在对本例作出是否构成医疗事故的分析时，还是应当从法学的基本理论，即过错责任的四个要件上入手，进行法理分析，才具说服力。

三、缺陷生命之诉的国际现状

缺陷生命之诉在国际法学理论界和司法界长期得不到支持。首先，对这类案件的立案就得不到理论上的支持。其次，即使起诉到了法院也很难得到法律的支持，绝大多数起诉均被驳回。目前，世界上多数国家和美国大多数州法院均不准许缺陷生命之诉。其理由是：①在母胎里形成的缺陷生命，是自然的安排，而非人类行为的结果，因此，并不存在法律意义上的损害和法律意义上的诉因；②医生没有杀死胎儿的义务，如果准许原告的诉讼请求，就等于将堕胎的义务或杀死胎儿的义务强加给医生，这在法律上是不能成立的；③生命是神圣的，生命纵有残障，其价值仍胜于无生命，将有残疾的生命视为损害是不道德的；④对缺陷儿认定损害的存在，在逻辑上是不可能的，因为根本无法对原告的先天性缺陷这一“目前状态”与“不存在”，这一原来状态加以比较与估量。

1963年，美国新泽西州有一孕妇，经检查患有风疹，医生认为风诊引起胎儿的致残致畸的概率只有百分之几，仍有很大的概率是正常儿，可以让其出生。结果该妇女生下一严重缺陷儿，产妇认为医生向她提供了错误的信息，致使他产下了缺陷儿，于是诉致法院请求赔偿。法院以胎儿的损害是由风诊所致，与医生的行为没有因果关系，不存在法律意义上的损害为由，驳回了原告的诉讼请求。

德国联邦宪法法院在对1993年的一起判例中认为：“在法律上将一个孩子的生存解释为损害的来源，在宪法上是不能接受的”（德国基本法第1条Ⅰ）。德国法院不准许缺陷生命之诉，理由就是损害不存在。

1982年，英国上诉法院驳回原告麦克诉艾塞克斯地区医院缺陷生命之诉的理由是：医生没有杀死胎儿的义务，原告的损害是由风诊所致，而不是被告的疏忽所致，故不应当由被告承担责任。

1998年，加拿大萨斯喀彻温省上诉法院驳回了巴特克对谢克尔的缺陷生命之诉，理由是不存在有法律意义上的损害。1999年，加拿大不列颠哥伦比亚省最高法院驳回了琼斯对罗斯威格的缺陷生命之诉，理由是：如果准许原告的诉求，等等于承认医生有结束生命的照料义务，原告有堕胎的权利。

2001年7月30日，南京市鼓楼区法院在经过2年的漫长审理后，驳回了一起缺陷生命之诉。案情经过是这样的：1997年5月12日，原告张某出生，1998年5月，张某的父母发现女儿双肩不对称，走路不平衡，经南京市儿童医院检查，诊断先天性脊柱侧弯。1999年5月10日，张某的父母以女儿的名义将南京铁道医学院附属医院（下称铁医附院）告上法院，理由是：其母在怀孕期间在铁医附院建立了保健卡，医院为胎儿作的3次B超检查均报告为：“脊椎排列整齐”，由于医院误诊造成了缺陷儿的产生，为此，医院应承担原告今后的治疗费用及精神损失费用。医院的代理律师认为：①先天性脊柱侧弯一般要在出生后1年才有表现，不能以后来变化了的病情而否定原先的检查结果，胎儿的B超报告是当时的客观反映，该报告正确，不存在有医疗过错；②先天缺陷是在母胎里形成，不存在法律上的侵权；③根据法律规定，法定代理人的代理行为只能维护被代理人的利益，而不能侵害被代理人的合法权益，更无权要求剥夺被代理人的生命。可是，原告方却声称：“被告未能剥夺原告人的生命，故构成了对原告的侵权。”这在法律上是不能成立的。因此，原告的诉求不能成立。法院采纳了被告律师的意见，劝原告撤回起诉。原告撤回起诉后，又以孩子的母亲为原告重新起诉。法院审理后，以医院没有过错，孩子的脊柱侧弯与医疗行为之间没有因果关系为由，驳回起诉。

2002年10月14日，重庆市第二人民医院为吴某作产前检查，B超报告：胎儿未见明显异常。同年11月15日吴某产下一肢体缺失的男婴。次年11月6日，患方将重庆市第二人民医院告上法院，提出精神慰抚金2万元，残疾补偿金、残疾用具费、护理费等共计20余万元。2004年9月18日，永川市法院第3次开庭当庭宣判医院赔偿原告精神慰抚金800元，驳回原告其他诉讼请求。理由是原告的残疾系父母的原因造成，与B超漏诊无因果关系。

在国外，多数国家对缺陷生命之诉是不予受理的，即使受理，也多持慎重态度，只在法律有明确规定的依据时，法院才予以受理。但是近年来，随着医学的进步和人们对医学期望的增高，无论国内还是国外，缺陷生命之诉均呈增高趋势。其理由主要有：①现实中，并非所有的生命都优于无生命；②尽管胎儿尚未出生或者说还不是法律意义上的人，医生应当预见到尚未出生的胎儿将成为自己不正当行为的受害人，因此，存在着法律上的因果关系；③胎儿同样应有选择无生命的权利，胎儿的选择权应由其父母代为行使。

1982年，美国加州最高法院在特宾诉索蒂尼一案中，首次有限制地肯定了缺陷生命之诉。理由是：“缺陷生命优于无生命”并非社会共识，公共政策应该是：人们有权确定自己的生存和死亡之间哪个更有价值。由于胎儿不能自行决定，法律应当相信其父母会作出最符合子女利益的选择。本例准许的损害赔偿范围是特殊的损害，特别损害与被告的行为之间有因果关系。此后，华盛顿州、新泽西州、马萨诸塞州、康涅迪格州以类似的理由相继准许了缺陷生命之诉。

2000年11月17日，法国最高法院在审理一起因风诊引起的缺陷生命之诉案时，撤销了巴黎上诉法院的判决，首次依据法国民法典第1382条的规定准许受理缺陷生命之诉。其理由是：①从医疗技术角度看，医院在诊断孕妇是否对风诊产生免疫力方面出了错误，因此被告有过错；②胎儿生命质量的降低，构成损害；③缺陷儿的出生原本可以通过堕胎予以避免，因此，损害与过错之间存在因果关系。

尽管美国加利福尼亚州、华盛顿州、新泽西州、马萨诸塞州、康涅迪格州的最高法院准许特别的损害赔偿请求，但对缺陷生命之诉仍持慎重态度，仍不准许一般的损害赔偿请求。

我国的现状与国外相比有很大不同，患方的胜诉率要远高于国外。往往使医生们感到十分困惑和无所适从。这主要是由于举证倒置规则和对无过错赔偿规则的滥用；一些媒体过于强调患者系弱势群体，而忽视了法律的公正性及医学科学性等特点，以及对缺陷生命之诉这类新型高科技案件缺乏应有的认识及所应持的科学态度等原因所造成的。

根据卫生部和中国优生学会1990年统计，我国有各种遗传病患者3000多万，而且还以每年新生80万至100万人的速度递增， 新生儿出生缺陷总发生率为12.8‰， 低智儿总患病率为10.7‰ ，全国现有14岁以下痴呆儿340万，畸形儿800万至1000万；按世界卫生组织5类残疾人标准估计，我国有残疾人近亿！[2] 现有精神病患者1500万，其中重型精神病患者就有1000多万。[3]最新资料表明：由于医学的进步，人类已越来越多地采用先进的医术检测并淘汰劣质生命；但由于人类基因退化，全世界缺陷儿的出生不仅没有减少，反而呈增长趋势，现全世界每年大约仍有500万出生缺陷婴儿诞生，85％是在发展中国家,[4]中国每年约有80万名至120万名出生缺陷儿出生，占全世界的20％，占全部出生人口的40‰至60‰，是世界上出生缺陷儿的高发国家之一。其中约有22万例先天性心脏病,10万例神经管畸形,5万例唇颚裂及3万例先天愚型。[5]上述数字均是在医学的监视下所产生的数字，可见，医学的局限是显而易见的，医学永远都不是万能的。

高法公布的数据表明，全国法院每年所审结的刑事、民事、经济、海事和行政各类案件总共为500万件左右。可是全国14 岁以下的畸形儿，痴呆儿(不包括1000万弱智儿)就有1200万。这涉及到诉讼资源的分配和合理利用的问题，也就是说，若不对这类案件的立案进行严格把关，那么，全国法院什么案件都不办，仅这一类案件就办不过来；而更惨的是医方，它只能整天忙于应诉，什么事也干不成了。

自有人类社会产生以来，人们从来都将缺陷生命的降生，看作是不可抗拒的自然现象。现在由于医学的进步及检测手段的提高，可以对缺陷胎儿进行预测，并通过堕胎等医学手段将劣质生命淘汰。当人们在享受到越来越大的医学利益的同时，却由此而引发了越来越多医疗官司。从这个意义上讲，医学每前进一步、医学上的每一项发明与发现，都给医生自已的颈上套上了一根绞索，都让医生的背上加上了一块沉重的“十字架”。一个不争的事实是：医学越发展，医生们的医术越高，对人类的贡献越大，医生们就越要吃官司，越使其保受诉讼之累。这对医生来说公平吗？

古希腊铭文：最美的是公正，最好的是健康。针对缺陷生命之诉给医生们带来的讼累，人们要问：医生们给了人类以最好，人类给了医生以公正吗？

笔者认为，在学术界尚有争议，法理不明、法律规定尚不明确的情况下，法院应拒绝受理缺陷生命之诉，即使可以受理也应当要持慎重态度，首先应对立案标准进行严格把关，切不可有案就立。否则，必将使医-患双方的利益都受到损害，并最终影响医疗事业的发展。

对病残群体的救助，人们不应当将眼珠盯在向医院的赔偿上。道理十分简单：国家对医疗的投入是公众的钱，公众的钱是要用于公众的；不恰当的医疗赔偿，必然要损害公众和社会的利益。况且医-患双方的利益，从来都是高度一致的，医疗机构本身就是病残群体的最大救助者。把医院和医生整跨了，谁来拯救这些病残者呢？

对病残者，我们应当发动社会的力量来予以救济。如设立残疾人基金或专门的地中海贫血病儿童基金等。为了改善地中海贫血病童的生活，协助他们的正常成长，在香港由一群医生、病童家长以及一些热心人士于1993年6月23日，成了香港地中海贫血病儿童基金。现许多国家均成立有地中海贫血病儿童基金，唯中国大陆至今未设立地中海贫血病童基金。若按广州判例，每个地贫儿都能得到32万元的巨额赔偿的话，这个基金自然是毫无设立之必要的。这也从另一角度反映出广州判例的无理与不公。