医事法律关系的要素及其特征

医事法律关系的要素及其特征

张赞宁 东南大学法学院 卫生法学研究所

[摘要] 目前，医患关系空前紧张，其原因就是我们法学界对医患关系为何物还没有认识。研究医事法律关系的要素及其特征的意义在于：根据医事法律关系的特征，制定出能适应医患关系、解决医患矛盾，能使医患关系和谐的法律规范。医事法律关系的特征与民事法律关系的特征有着本质的区别。医事关系的主体是特定的。医事法律关系的内容，即民事主体所享有的民事权利和所承担的民事义务是不对等的，一般情形下，法律只保护患方的权利，而不保护医方的权利；在主体所应承担的义务方面，法律一般也只追究医方的责任，并不追究患方的责任。大家知道，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所共同指向的对象，即指物、行为和智力成果；然而，医、患法律关系的客体（权利义务所指向的对象）却是仅指患方的生命或健康权。上述特征是传统法律所没有的。由此决定了它维护的是单方的利益。

[关键词] 医事法律关系；要素；特征

The analysis of the elements and characteristics

about the medical accident in legal relationship

Author: ZHANG zanning,the Dean of the hygienic research institute  in southeast university and also the lawyer of dongheng law firm of jiangsu province ,nanjing China

     [Abstract] currently, it is precedent nervous between the hospital and the sufferer; the reason is that it is unclear on what the relation is. The significance to learn the legal relation between the two parties lies in that according to its characteristics, we can make statuettes to adapt to it and solve the contradiction, keep the relation harmonious. There is big deference in essence between legal relation in civil law and that in medical law. The subject of the former is particular .the content of the latter, however, what the parties’ right and obligation are not equivalent., just the sufferer’s benefits are protected by the law, as for the obligation ,it is up to the doctor to take. As is known to all, what the object in civil rights and obligations point is the common thing, which are things, actions, intellectual attainments. But the object of the legal relation between sufferer and doctor just points to the sufferer’s life and healthy rights, which characteristics can not be found in traditional law. Thereof what benefit it upholds is just unilateral.

    [Key words] the legal relation in medical accident；elements；characteristics

医事法律关系的要素是指医事法律关系所必须具备的条件。任何法律关系都必须具备主体、客体和内容三个要素，医事法律关系当然也不会例外。但所不同的是医事法律关系的特征与民事法律关系的特征有着本质的区别，尤其是医事法律关系的客体，是所有传统法律所不具备的。现分析如下：

  一、医事法律关系的主体

医事关系的主体是特定的，其主体只能由医疗机构、医务人员和医疗相对人及其法定代理人或者监护人组成，而不可能有其他主体组成。这里没有用“患者”或“病人”一词，这是因为从广义上讲我们每个人都是“病人”，上医院求医或就诊的往往不限于病人，事实上许多正常人(健康人)也需要上医疗机构求医，如健康检查、健康咨询或美容医疗和变性手术等。

医疗相对人（即通常所称的“患者”）的亲属不能成为医事法律关系的主体。只有其亲属是医疗相对人的监护人或法定代理人时才能成为医事法律关系的主体。

在医疗纠纷中，医事法律关系的责任主体与赔偿主体有时是分离的，这是其区别于一般民事法律关系主体的一个重要特征。医疗事故的责任主体是医生个人，赔偿主体是医疗机构。

那么，医务人员能否成为医事诉讼的当事人（被告或第三人）？答案是肯定的。

然而，现实中却很少有法院将当事的医务人员列为共同被告或第三人参加诉讼。医学鉴定机构在对案情进行调查、听证时，往往也只是让患方及医疗机构的代表到场进行陈述或辩论，好像当事的医务人员不应当成为医事纠纷案件的主体已成共识。

 其实，这种观点是错误的，是对医事法律关系中的“责任主体与赔偿主体分离”的特征缺乏认识的结果，同时也违反了法律规定。

首先，《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第二条就将医疗机构和医务人员都列入了医疗事故的主体，所以，医务人员作为医事案件的主体是有法律明文规定的。

其次，《条例》规定，医事纠纷案件一旦认定医方有过错责任时，除医疗机构应承担责任外，医务人员作为案件的当事人也要承担相应的法律责任。

再次，案件的处理结果同当事的医务人员利益相关，即使原告人在起诉时未将当事的医务人员列为共同被告，根据法学理论及《民事诉讼法》第56条、《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》第65条的规定，当事的医务人员也有权请求以第三人的身份参与诉讼而成为案件的当事人。

二、医事法律关系的内容

大家知道，民事法律关系的内容是指民事主体所享有的民事权利和所承担的民事义务，其主体双方所享有的权利与所应承担的义务是对等的。也就是说，民法和合同法的最基本特征是主体平等，当发生纠纷时甲方可以起诉乙方违约，乙方也可以起诉甲方违约，被告方还可以提起反诉。

然而，医事法律关系的主体双方所享有的权利与所应承担的义务却是不对等的。这主要表现在当发生医事诉讼时，在主体所享有的权利方面，一般情形下，法律只保护患方的权利，而不保护医方的权利。在主体所应承担的义务方面，法律一般也只追究医方的责任，并不追究患方的责任。虽然在对医事案件的审理中，有时也要查明是否是由于患方的原因（如不遵医嘱、不配合治疗等过错）所造成的不良后果，但这也是为了围绕查明“医疗机构是否存在有过错？”这一内容而开展的。

一旦查明其不良后果是由于患方的过错所造成的，患方只不过丧失胜诉权而已；而对于医方来说，查明患方的过错只是作为医方可以免除或减轻医方的责任的证据来使用。可见，对患方过错责任的调查并非是为了追究患方的法律责任而展开的。相反，一旦查明其不良后果是医方的过错所造成的，医方则必须承担相应的法律责任。所以，医事法律关系主体的权利义务是不对等的，一方只享有权利不承担义务；另一方只承担义务而不享有权利。由此决定了医事诉讼中医方只能当被告，而不能当原告，而且医方不能提起反诉。所以，医事法律关系的内容是以确认医疗机构和医务人员的医疗行为是否存在有违法行为为主要内容的。

法律虽然并未规定医方不可以提起反诉，但实际上医方是不能提起反诉的。我们知道，反诉是必须同时具备：①反诉的对象只能是本诉的原告；②只能在本诉中提起；③反诉只能基于与本诉相同的事实与理由；④反诉只能向审理本诉的法院提起等条件。就“反诉只能基于与本诉相同的事实与理由”这一条件而言，医方就不可能提起反诉。因为医事诉讼的原告的诉由是医院侵犯了原告的生命和健康权，作为被告的医院总不可能反诉患方侵犯了医院的“生命和健康权”吧？如医方“反诉”患方欠费，这叫债务纠纷，而不叫“医疗纠纷”，只能另案起诉，因而医事诉讼中一般不存在反诉的问题。

除非将错就错，如患方以“医方违反医疗合同起诉”，医方则可以以“患方不配合治疗”为由提起反诉，但这种反诉理由，对医方来说也是苍白无力的，而且即使反诉成功并胜诉，也无可能因胜诉而获得赔偿。

医事法律关系的这一内容特征同民事法律关系的内容有着根本的区别。医事法的这一特征，决定了医事法律关系不具备合同法的特征，它不受合同法调整。

现在，国内多数专家都认为医事诉讼的原告人有权在侵权之诉与违约之诉之间进行选择。[1]其实，这是对医事法律关系的本质特征缺乏了解的结果。如果是“合同”违约，那么，双方都可能违约，提起反诉就是很正常的事情。被告方提不起反诉，或者即使反诉成功，却不可能因胜诉而获得赔偿，这也从另一侧面证明了医患关系，不可能是一般《中华人民共和国合同法》意义上的“合同”关系。换言之，医事纠纷的诉由只能是单向的侵权之诉，而不可以选择违约之诉。

三、医事法律关系的客体

大家知道，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所共同指向的对象，即指物、行为和智力成果；然而，医、患法律关系的客体（权利义务所指向的对象）却是仅指患方的生命或健康权。由此决定了它维护的是单方的利益；同时，也决定了医疗权实质上就是一种处置人体与生命的权利。当然，这种对人体与生命权的处置不是随意的处置，而是必须在有利期望的前提下进行。[2]

既然医事法律关系的客体只能是医疗相对人（病人）的生命或健康权，因此，医疗纠纷的维权是单向的，即只能以维护患方的合法权益为动因。这一客体特征，同一般的民事法律关系有本质区别，是一般民事法律关系所不具备的。

通常人们讲，医疗纠纷的处理是为了维护医患双方的合法权益，这只是从广义上讲在对案件的处理过程中，有关部门对医患双方的合法权益都应当考虑与维护，但这并不表明，提起医事诉讼本身就是为了维护医院的利益。很显然，从狭义的诉讼意义上讲，医院的利益不可能、也不需要通过提起医疗争讼的方式来维护。医疗官司，即使医方胜诉，对医方来说也是一种损害，因为医院的胜诉不过是不赔而已，决不会有由患方倒赔给医院的情形发生。医疗官司一旦进入诉讼程序，医院必须要投入大量的诉讼资源（人力、物力），要花钱聘请专业律师。还会使医院的声誉受到损害，由此造成的直接或间接的经济损失将是无法计算的。因此，有关部门对医疗争讼案件的受理与立案的标准应严格把关，切不可为了多创收而放宽对医疗争议案件的立案标准，更不可有案必立，对于明显不存在有医疗过错责任和不应当赔偿的案件，应当向当事人作耐心的解释，劝其息诉，劝其不成时，应尽快作出驳回其请求的处理，以免久拖不决，造成更大的损失。

有人不同意笔者关于“医患法律关系的客体（权利义务所指向的对象）是仅指患方的生命或健康权”之说，认为医患关系的客体是医疗行为或医疗服务。笔者认为，这种认识正是对医患关系的本质特征缺乏了解的结果。

大家知道，我国刑法典、民法和行政法等，如《合同法》、《消费者权益保护法》、《著作权法》.《专利法》等法律关系中的客体（权利义务所指向的对象）均为物、行为和智力成果，这种法律关系均是以结果论责任的，这在民法上叫“结果债务”。而医疗服务行为是不以结果论责任的。医疗合同(退而言之，尚且认为医患关系也是一种合同关系吧)，按梁慧星教授的话讲，它不应当是《合同法》意义上的合同关系，因为医疗行为不是市场交易行为，其风险不可预见，因此，民法理论上把医疗合同上的债务称为“手段债务”，不同于交易合同上的债务之属于“结果债务”。[3]确切地说，患者与医院或医生之间的关系，只能是一种等待与期望的关系。患者之所以要配合治疗，要向医生如实陈述自己的病情，要遵守医嘱，要让医生检查自己最为隐秘的部位，其目的就是希望得最大期望值。但是由于医学是把“双刃剑”，这种有利期望并非都会降临到每位病人的身上，有时还会有与其期望相反的结果降临到患者的身上，而医方只要没有行为过错，同样是不承担任何法律和道义责任的。这很类似于当事人与法官之间的关系：法官的判决即使适用法律有错误，也不存在违反职务上的义务问题，而只能作为上诉的理由。因为从当事人角度看，只是抱有“法院可能会作出有利或不利判断”的期待，并有为了免受法院作出不利于自己的判决而进行各种诉讼行为的负担。当事人对于这种预期中的判决关系，称之为“诉讼中的法律状态”。[4]

这里，不妨以新加坡莱佛士医院为伊朗的一对连头姐妹作分离术为例：2003年7月6日至8日，新加坡莱佛士医院为伊朗的一对连头姐妹拉丹和拉蕾作分离手术时，姐妹两人先后死亡。这个代号为“希望”的分体手术于当地时间6日上午10时开始。来自新加坡国内外的28名最优秀的医生和大约100名医护人员参加了手术。第一天手术进展顺利，第二天晚10时30分，因大脑粘连导致手术速度减慢，第三天下午2时30分：拉丹因大出血死亡，拉蕾情况危急，下午4时许，拉蕾也因大出血死亡。这对连体姐妹抱着满腔的希望而来，却带着永远的遗憾而去。连体姐妹的死讯传到伊朗，许多人震惊落泪，一些人甚至当场昏倒。伊朗副总统阿塔希亦对连体姐妹先后逝世感到难过。尽管手术未能成功，但这位伊朗副总统还是通过电视媒体对手术小组表示了感激，因为他们尽了最大的努力。负责该手术的医生称：“在手术进行到中间时，我们曾考虑是不是要停止手术，尽力挽救她们的生命，但想到她们最大的心愿就是无论如何也要完成分颅手术，于是只得将手术继续进行下去。当时，我们完全清楚其中的危险，知道她们可能都会死亡。拉丹和拉蕾也清楚这一点。”[5]

按照传统法律的观点，如果已经预见到这种行为会造成死亡的不良后果，那么，这种行为就应当是为法律所禁止的，所谓《手术协议书》的签署，就像“自杀协议”一样也根本不应被法律所认可。如果发生了“应当预见而没有预见”或者“虽已预见，但轻信能够避免”的后果，那么，根据过失责任的理论，医生的行为显然已完全符含“过于自信”的过失，而构成过失致人死亡罪。这也就是说，如果医患关系的客体，即权利义务所指向的对象是仅指医疗服务或医疗行为的话，那么，就只有一种结论，即“一切医疗行为均属违法！”这显然是有违立法本意的。谈大正在他的《生命法学导论》一书中就将医事法律关系的客体认为是指“人的生命和健康权。”[6]所以，医患法律关系的客体如果不是指生命和健康权的话，那么，根本就无法解释医疗行为何以能合法存在的问题。

四、医事法律关系三要素特征的研究意义

研究医事法律关系的意义主要在于：根据医事法律关系的特征，制定出能适应医患关系、解决医患矛盾，能使医患关系和谐的法律规范。

根据医事法律关系的上述特点，特别需要注意的是：无论律师还是法官都不应当鼓动患者起诉医院。这并非是偏袒医方，而是根据医事法律关系的特征和医患利益的高度一致等特征所决定的。否则，将会使医疗事业受到重大损失，这对医患双方都是不利的。

据2007年7月23日《羊城晚报》报道，广州有多家医院的住院病人收到了律师直接派进病房的名片。我认为，律师的这种做法有违其职业道德。作为律师应本着息事宁人的原则来处理当事人之间的纠纷，而不是挑起争讼，挑起争讼是不道德的。而律师的这种做法无疑是在挑起争讼，尤其不应当在医患之间挑起争讼。因为医院是救死扶伤治病救人的场所，医患的利益是高度一致的，医患关系是建立在高度信赖基础之上的，医患之间若没有信赖基础，也就无法开展正常的医疗活动。律师将名片发给每一个病人，无疑是在向医生表明——你收治的每一个病号都是个潜在的原告。试想，如果每一个病人都是一个潜在的原告，医生将如何开展工作？这无疑是在公然在向医院挑衅。

目前，医患关系空前紧张，其原因就是我们法学界对医患关系为何物还没有认识。

医事法律关系的上述特征，决定了在审理医事纠纷案件时，应当根据医事法律关系的特征，在审判程序上制定出有别于审理一般民事案件的特有规则，在实体法律的适用上也应制定有别于处理一般民事案件的特有原则和规范。否则，就不可能有医事案件的公正审理。

然而，现行的审理医事纠纷的规则，所适用的仍然是审理一般民事案件的规则，显然这对医方是很不公平的，使医方在诉讼地位中明显处于弱势。而且这种不公平特征和医方的弱势地位，已经带来了极大的社会负效应，如患方滥用诉权，甚至被罪犯利用来恶意敲诈医院，医方被迫采取防卫性医疗措施等等。这一点往往被法学界所忽视。

医院是“治病救人”的场所，不少病人是经不起骚挠和惊吓的，“人命关天”，因此医院是个比其他机关，诸如行政机关、科研重地都更为重要，更需要安静，需要有良好的工作秩序，更需要受到特别保护的场所。

那么，如何弥补这种法律关系上的不公平所带来的缺憾和负面的法律效应呢？笔者认为，主要可以从以下两方面着手加强对医方利益的保护，以求得权利义务的平衡：

第一，人民法院对医疗争讼案件的立案与受理标准应严格把关。切不可为了多创收而放宽对医疗争议案件的立案标准，更不可有案必立。

第二，对医院和医务人员的合法权益应有专门立法予以保护。事实证明，仅靠现有的一般法律，如用《治安处罚法》、《刑法》中的“扰乱公共秩序”、“伤害罪”、“侮辱罪”、“打砸抢罪”等罪名，已不能使医院和医务人员的合法权益得到有效保护。

因此，我主张必须对医院和医务人员的合法权益，要有专门立法予以保护，即像保护公务的履行，设立有“妨害公务罪”；为维护司法的严肃性而专门设有“煸动暴力抗法罪”、“妨害司法罪”那样，在修改刑法时，专门设立一项或几项“扰乱医院工作秩序罪”、“暴力妨害医疗工作罪”、“殴打医务人员罪”、“侮辱医务人员罪”等罪名，是十分必要的。

目前，法学界的主流观点仍然停留在传统法律理论上，适用的仍然是所谓“诚实信用”“等价有偿，互惠互利”那一套。许多民法专家和司法官员他们口头上，虽然也承认“医疗行为是一项特殊的民事行为”，但要进一步问，具体特殊在哪里？他们的大脑往往是一片空白。所以，他们一著书，一表态，对医患关系的处理又回到了一般的民法规则上，造成在审理医事案件时同普通民事案件两者在适用法律上根本就没有什么区别。

笔者收集了国内一百多部有关医事法学专著和文集，发现大量相关研究和论文都是低水平重复。可以说，绝大部分都还没有入“医事法”之门，文章中犯的许多错误，多为常识性的低级错误。垃圾文章充斥着我们的报刊、杂志和网络。限于篇幅这里仅试举三例：

例一，概念混乱。何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社出版1997年12月北京第1版，第948页：关于非法组织卖血罪的定义是“指违反血液制品管理法规，擅自组织他人采集体内血浆出售的行为。”这本书来头很大，发行极广，封面上就写有“高等政法院校教材”和“司法部法学教材编辑部编审”字样，竟然连“血液”、“血浆”及“血液制品”也分不清楚。

例二，胡编乱造。王传益主编《医疗纠纷防范与处理》，警官教育出版社出版1998年4月第1版，这本16开本的百万言巨著的第485页：在谈到医患合同关系时说“病人是要约方”，“医院是承诺方”，刚好颠倒了“要约”与“承诺”的关系。该书708页：在淡到对医疗事故的处理时，竟然冒出了对“四级医疗事故”的处理。此书出版于1998年4月，此时离《条例》出台尚有4年，原《医疗事故处理办法》只有三级医疗事故，这时哪来“四级医疗事故”？

例三，信口开河。有个未透露姓名的最高法院民一庭负责人在2004年4月12日，以“答记者问”的形式发表了对“审理医疗纠纷案件的法律适用问题”的意见，这个意见通篇都犯有常识性错误，因时间关系这里仅作简要分析：

这位民一庭负责人在答记者问时说：“对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》119条规定处理。”

众所周知，医疗行为是属于法人行为。《民法通则》对于公民造成的侵权赔偿和法人造成的侵权赔偿是分别作了不同规定的，对于法人行为造成的损害赔偿适用本法第121条规定。《民法通则》第121条，相对于第119条是特别规是与一般规定的关系，很显然在有121条专门性规定的情形下，对于法人的侵权行为是不可以适用第119条之规定的。对此，最高人民法院2003年12月4日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条更明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”

从《民法通则》第121条的规定看，证明了《条例》与《民法通则》是相互衔接，是互补的，它们之间并不存在任何冲突和矛盾。

但这还不是最主要的，答记者问的关键在于否定《条例》的法律效力。这是一种极为严重的违法行为。高法的这位发言人竟然说：“对于《医疗事故处理条例》第49条第2款关于‘不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任’的规定，不能理解为：《条例》的规定显然排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任。”理由是“《条例》的适用的范围仅限于医疗事故而引起的人身损害赔偿纠纷。对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，已经超出了作为处理医疗事故特别规定的《条例》的调整范围，因此，对这类纠纷的处理，不能适用《条例》的规定处理，而应当适用《民法通则》的相关规定处理。”否则，便与“《民法通则》第106条第2款关于‘公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任’的规定相抵触。”就有违“我国宪法确立的法律面前人人平等的原则，而且还会导致受害人受到损害没有人承担赔偿责任的局面……”[7]

最高法院民一庭负责人的以上观点至少犯有下列常识性错误：

一是违背了法官的职责。法律是没有对错之分的，法律(含法规和规章)一经制定就必须严格履行。法官的职责就是严格依法办案，决不允许不履行或在履行法律时有任何变通。如果认为《条例》的制定确有不当之处的话，只能通过立法程序来解决，岂允每位法官根据各自对法律的不同理解而对法律采取各取所需的态度？这样，依法治国岂不成了一句空话！

二是忽视了一般与特殊的关系，将特殊的医疗职务行为混同于一般的民事行为。尤其是忽视了国家公益事业与一般商业行为的区别。这位发言人根本就不懂得在一般的过错责任之外，法律尚有对某些特殊行为的违法阻却事由和法律对于某些特殊职业的豁免权。

三是违反了《立法法》对于在有法律冲突时，解决立法冲突的基本程序的要求。

如《立法法》第86条第2款规定：根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。法官的职责就是严格依法办案。即使真存在有适用法律上的冲突时，也必须要遵循严格的法律程序予以解决，法律并未授权最高法院有对某项法律、法规可以不予适用的解释权。

四是违背立法宗旨、造成法律冲突与执法混乱。《医疗事故处理条例》第49条第2款明文规定：“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”为此，《条例》已十分明白的确立了在医事诉讼中“医疗差错不予赔偿”的原则，这是法律赋予医院和医务人员的法定免责事由，是不可剥夺的。

在这里必须说明的是在制定《条例》的过程中，最高法院是自始至终都参加了讨论和制定的，在总理签署通过时，高法曾明确表态今后处理医疗纠纷就按《条例》履行。

然而，《条例》只履行了4个月，最高法院就出台“法（2003）20号”《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》和随后发表的民一庭负责人的答记者问，为《通知》下了注脚，将《条例》边缘化了。这说明在司法界确有人对《立法法》所规定的立法程序和法律解释程序表现得异常冷漠。我国在维护法制，尤其是维护国务院法规的严肃性权威性方面仍任重而道远。