应叫停活体捐献器官——器官移植的法律问题思考

应叫停活体捐献器官

——器官移植的法律问题思考

张赞宁 东南大学法学院医事法学研究所

[摘要]“不伤害原则”是医学的基本要求，活体摘取器官，则意味着要对另一人造成重大伤害，不如顺其自然。死刑犯其人身自由受到严格限制，又是处在一个相对封闭的环境(监狱)之中，因此，虽有死刑犯生前关于“自愿捐献器官”的书面签字，也难以证明其是真正出于自愿。故器官移植应禁止以死刑犯作为供体来源。

[关键词]  器官移植；禁止；活体捐献

We must stop living organ contribution

――Several questions on organ transplant

Zhang zanning Southeast university.Nanjing.China.(210096)

［Abstract］  “ No damage principle” is a basic medical requirement. To pick an organ from a living individual incurs another person a serious damage. Prisoners under sentence of death are deprived of person freedom, and live in a comparative blockage background. There exist written signatures on “ voluntary contribution of organ ”, but it is difficult to test its authenticity, so the law should prohibit prisoners under sentence of death from contributing their organs.

［Key words］ Organ transplant；Prohibition；Living contribution

国务院《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》(下称《条例》)共5章47条，已于2006年3月16日正式颁布，2006年7月1日起施行。在该《条例》通过之前，广泛征求各界意见时，我便对讨论稿第9条和第21条关于准许在亲属之间进行“活体捐献器官”及允许医生从“活体身上摘取人体器官”的规定，深表不安。提出：器官移植应紧急叫停活体捐献器官，并应将脑死亡标准，60岁以上的老年人、痴呆患者、身患绝症而且移植后并不能挽救其生命者不予器官移植手术，禁止从死刑犯尸体上摘取器官，器官移植手术一律采取自费等规定写进《条例》。现分析于下：

一、器官移植应紧急叫停活体捐献器官

（一）活体摘取人体器官是极不人道的

目前器官移植的成功概率(那怕是最成功的肾移植)，也尚未达到理想的安全程度，有些所谓“成功率”，也仅以5年成活率为标准，若以仅存活5年为标准，[1]其所取得的效益与活体器官移植所造成的伤害及付出相比，远未达到人们所期望的要求。

活体摘取器官，则意味着要对另一人造成重大的伤害，如果活体摘取器官移植手术一旦失败，这无论对于手术的供体、手术受体及其家属，还是对于手术医生来说都将是十分残酷的，不如顺其自然。即使在高度发达的美国也仍有捐肾者在献出肾脏后3天死去的情形发生，为此，这家医院作出决定：暂停成人间活体捐献器官移植手术。[2]

“不伤害原则”是医学的最基本要求。目前世界上多数国家均禁止活体捐献器官。有的是基于宗教的原因，如伊斯兰国家、基督教或天主教国家均认为人体是神授的，任何人均无权伤害或毁灭自己的身体。但更主要的还是出于医学的“不伤害”原则。无论从医学伦理，还是身体神授的角度讲，任何人都无权以伤害他人为代价，来挽救另一个人的生命或健康。这样做是灭天理、反人性的一种极不道德行为。

（二）活体捐献器官和活体摘取器官均与现行法律相悖

我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权。”这意味着任何人都无权以伤害他人为代价，来挽救另一个人的生命或健康，即使是自愿也不行。

我国现行法律仍将造成重要器官的缺失、部分缺失或造成重要器官功能大部丧失或损害的作为“重伤”或“轻伤”的鉴定标准。如我国最高二院二部制定的《人体重伤鉴定标准》第69条将肾破裂需手术治疗的；第68条将肝、脾、胰破裂定为“重伤”害标准，构成故意伤害罪，并应由国家提起公诉。《医疗事故处理条例分级标准》就将一侧肾脏缺失和肝缺失1/2以上的定为三级甲等医疗事故；我国《职工工伤与职业病致残程度分级》标准将肝切除1/2定为5级伤残。

以上鉴定标准(尤其是与《刑法》配套的《人体重伤鉴定标准》)使本《条例》第二十条第㈡项关于“召开专家……认证会，确认摘取器官……不会对其健康造成严重损害”，因失去了法律上的依据而成为无可能。

《条例》相对于《宪法》、《民法通则》、《刑法》属于下位法，即使在《条例》中制定了准许“活体捐献器官”，或者医生可以“在自愿捐献者的活体身上摘取器官”的规定，也也仍有可能被认为不具有法律效力，而存在有法律风险。若一旦被认定为无效，那么，“活体捐献器官”无非是一种“自伤协议”，就像“自杀协议”一样，是无效和不受法律保护的。尽管医疗行为作为一项“正当业务”，从理论上讲，具有违法阻却事由(也称豁免事由)，故可使其“违法性”得以阻却而不构成违法或犯罪。但是，在现行法律规定不明和存在有法律冲突的情形下，实施这种对他人有较严重伤害的行为，仍有构成违法或犯罪的可能。

（三）人类应坦然面对死亡，医学不应过多干预生命

生和死作为生命的两极，都是正常的，人类应坦然面对死亡。人类在珍惜生命的同时，也应当接受“物竞天择，适者生存”的自然法则，医学不应过多干预生命。应树立正确的死亡观，并开展死亡教育。

（四）活体捐献器官一旦立法，会给亲属间造成心理阴影

一旦制定了“允许在亲属之间进行活体捐献器官”的法律，无疑会给亲属的心理上形成阴影，造成一种无形的压力；尽管“活体捐献器官”也强调必须在“自愿”的基础上进行，但供体与受体之间必竟是亲属，如果表示“不愿意捐献”时，就会产生一种：被旁人视为“见死不救”的感觉或心理暗示，而被迫作出“自愿捐献器官”的意思表示。在南京就曾经发生过：弟弟或父亲答应给哥哥或儿子捐肾(或肝)，媒体也作了报道，但一切淮备工作就绪，临上手术台时，弟弟突然失踪和父亲突然反悔的报道。[3]

为此，笔者建议：应立即叫停活体捐献器官。并增加一条(共4款)：第1款“禁止活体捐献器官；” 第2款“任何人均无权在活体身上摘取器官，供他人移植使用。”第3款“自体移植，输血、骨髓移植、植皮和肌肉、细胞等其他人体组织的摘取不受前第一、第二两款的限制；”第4款“法律、法规另有规定的依其他法律、法规。”同时，应当在第五章附则中增加一条：“在本条例生效之前，按当时的政策已进行活体捐献器官移植手术的，不再追究其法律责任。”

（五）活体捐献器官将产生器官移植中的“劣品驱逐良品”现象

不加紧“脑死亡”的立法，却反而让“活体捐献器官”首先立法了，这将是十分可怕与危险的事情。因为除极个别人外，谁都有父母、子女、或兄弟姐妹，这样，如果亲属间活体捐献器官一旦立法，将意味着任何一个需作器官移植的人，都能在他(她)的亲属中找到器官的活供体，而反而放弃或忽视了“脑死亡”立法，以及从心死或脑死亡者的尸体中摘取器官的努力。这样，必将产生器官移植中的“劣品驱逐良品”现象[4]。

二、禁止从死刑犯尸体上摘取器官

器官移植应当自愿、公开、透明，禁止任何违背自愿原则，秘密摘取他人器官的行为。笔者认为，从一个失去人身自由的死刑犯尸体中摘取器官，是极不道德的。因为尸体器官的摘取是一个非常严肃的事情。它必须坚持自愿原则和在摘取器官时能够证明他确实已经死亡(包括脑死)时才能进行。否则，便是大不人道的，甚至是犯有杀人之罪的行为。而死刑犯一方面其人身自由受到严格的限制，另一方面又处在一个相对封闭的环境(监狱)之中，在这种情形下，难以做到“公开”、“透明”，而不被人“暗箱操作”。即使有死刑犯生前亲笔写的“自愿捐献器官”的书面证据，也难以证明其是真正出于自愿，或未受到胁迫而被迫同意或者被人伪造的可能。而且外界也难以对一个“封闭的监狱”中的行为实行有效的监督。

临床上对于移植器官摘取的要求是愈早愈好。在心脏停跳以前，如从脑死亡的机体中摘取是最好的。这也就难免不会发生——为了提高移植器官的存活率，而不等供体死亡，就抢先摘取器官的事件发生。这样，也容易引起人们猜疑、恐惧、不安全与不信任感。

文革中对政治犯钟海源女士(后被平反)进行活体取肾[5]的惨痛教训，是应当永远记取的。

再说，在一个诺大的中国，一个每天都有二万多人死亡的国家里，如果文明教育做得好，公民素质也较高的话，按理，器官移植供体资源应当是比较充足的。死刑犯不过是一个极小的群体，是微不足道的。现代文明发展到了今天，我国器官移植的开展，如果仍然要靠死刑犯的尸体作为主要供体来源，这不能不令人感到悲怆。现在废除死刑的呼声已越来越高，并成为世界立法是必然趋势，如果有朝一日，我国也废除了死刑，那么，中国的器官移植岂不要遭受重创！

三、应将脑死亡标准写进器官移植法

笔者认为，开展器官移植就必须实行“脑死亡”标准，一般“脑死亡”标准的产生还应先于器官移植法。只有实行脑死亡标准，才有可能为器官移植提供必要的器官供体。可以说脑死亡标准的实施是开展器官移植的前提。因此，应增设一条(共3款)：第一款“死亡标准，实行心脏死亡和脑死亡双重标准。”第二款“心脏死亡是指丧失自主心跳达20分钟以上者。”第三款“脑死亡是指包括脑干在內的全脑功能丧失的不可逆转的状态。有下列情形之一的可认定为脑死亡：㈠脑电图平直；㈡经颅脑多普勒超声呈脑死亡图型；㈢体感诱发电位P十四以上波形消失。”[6]

若没有“脑死亡”标准的话，一方面由于“脑死亡”标准的缺失，器官移植技术将难以开展；另一方面又因为准许开展器官移植技术，这样，很容易使手术医生在实际操作中，被迫适用“脑死亡标准”，而触犯法律。故“脑死亡”标准的缺失，等于是给手术医师设置了一个法律陷阱。

 四、对60岁以上的老年人、痴呆患者、身患绝症而且移植后并不能挽救其生命者不予器官移植手术

“低成本、高效力”是在现行医疗资源紧缺情形下，医疗配置的一项基本原则。因为器官移植是项成本高，且资源紧缺的医疗措施，更应注重生命质量及治疗效果。对60岁以上的老年患者、痴呆患者、身患绝症而且移植后并不能挽救其生命的人施行器官移植手术，可能因其本身生命质量低下，而影响治疗效果，而难以体现器官移植的价值，这无疑也是对紧缺器官资源的一种浪费。在这种情形下，无论从医生有选择案例权的角度，还是从生命伦理角度进行考量，都应当选择生命质量较高、生命力较强的受体进行移植。60岁以上的老人，又需作器官移植的话，说明其生命已快到尽头。一方面他已经比青年人享受到了更多的人世乐趣，因此他不应当同年青人争夺这种希缺资源；另一方面花这么大的代价，为一个生命质量不高、生存期本来就不长的人作这种高成本的手续，也不符合“经济高效”的原则。

五，器官移植手术经费应一律自费承担

因为器官移植费用昂贵，若不实行自费原则，更会加深卫生资源分配的不公，不符合医疗资源配置的公平原则。因此，器官移植手术经费应一律自费承担，不纳入公费医疗和劳保医疗的范围，禁止任何人享受公费器官移植。当然，这并不排除其有权接受社会支助。

六、应首先提倡公务员在死后将遗体供医疗解剖或捐给医疗卫生单位利用

国家在鼓励和支持人们依照本条例的规定参与人体器官捐献的同时，应首先提倡公务人员在死后将遗体供医疗解剖或捐给医疗卫生单位利用。因为公务人员一般均享有公费医疗的待遇，根据权利义务相一致的原则，可以规定，凡享受公费医疗的人员，尤其是公务员死后必须将遗体供医疗解剖，或捐给医疗卫生单位利用，对于不愿捐献遗体者，可取消其享有公费医疗资格。这是因为公费医疗的享有人，他们己享受到了医学的最大利益，因此，也应当对医学作出相应的贡献。