鲍正武妨害公务案重审辩护词

这是一起执法者玩弄法律于股掌的典型案例。众所周知，“民告官”难，这是有目共睹的；而“官告民”，民要想赢更是难于上青天。本案是一起“官告民”案件，明明官方违法，而且到了令人发指和令人震惊的地步。辩护人在办理本案的过程中，曾与一审、二审、重审的多位法官在交换意见时均曾表示，政府的行为明显违法，被告人肯定是无辜的。然而，判决结果却大大出人预料。一审、二审、重审、再二审，四审结果判的都是“实报实销罪”(即关了你多久基本上就判你多久的有期徒刑)。法律的尊严终于在权力的干预下成了可以任人揉揑的面团。

附：主要事实经过：   

2003年10月8日，灌南县国土资源局发布了“灌南县新安商贸城国有土地使用权挂牌出让公告”，出让总面积为2800平方米(约4、2亩)；供地条件为“建筑物拆成平地”，出让方式为“挂牌交易”；挂牌出让的起始价为“75万元/亩”[引灌云县检察院补充证据(下简称补充证据)5]。

2003年10月28日，开发商通州市威格房地产开发有限公司(下称通州威格公司)“中标”并与灌南县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》(补充证据7)。但合同上写的出让土地总面积为28000平方米(折42亩)，后实际丈量面积为28326.546平方米(见补充证据8.及证据8卷宗241页)，而不是挂牌竟价出让时的2800平方米(4.2亩)(合同第3条)；用途为“综合用地”(合同第4条)；出让金为每平方米1124元，出让总金额为3150万元(合同第7条)。其中第五条明确规定：出让人必须在2004年6月28日交付土地时应“达到场地平整和周围基础设施三通，即通电、通水、通路、平整土地”的条件(补充证据7)。

3个多月之后的2004年2月20日，灌南县国土资源局却莫名其妙地将《建设用地批准通知书》批给了于2004年2月16日才注册成立的“连云港市威格置业有限公司”(下称连云港威格公司)(证据8.卷宗240页，证据3.卷宗248页)，而不是与其签订有《土地出让合同》的通州威格公司；同日，连云港威格公司又获得了灌南县建设局核发的《建设用地规划许可证》(证据14.卷宗236-238页)；同日，该公司向灌南县建设局递交了《灌南县新安商城地块建设工程拆迁安置方案》(证据10.卷宗259-260页)。次日(2004年2月21日)经灌南县人民政批准同意对“新安商城”地块28326.546平方米国有土地进行“挂牌出让”，并指名只对“连云港市威格置业有限公司”进行“挂牌出让”，出让底价为1124元/m2(补充证据8)。又过了26天后的2004年3月15日，灌南县发展规划局对连云港威格公司《关于新安商城项目可行性研究报告》作出批复：同意连云港威格公司自筹资金6000万元，对新安商城项目进行开发改造(证据4.卷宗234-235页)。

2004年2月28日连云港威格公司在尚未取得拆迁许可证的情下，同灌南县兴宇房屋拆迁公司(下称兴宇公司)的董事长，即时任灌南县建设局副局长兼灌南县房地产管理处处长的潘明连签署了《委托拆迁协议书》(证据22.卷宗261-262页)，委托人将自己都不存在的房屋拆迁权，以及所有与房屋开发有关的：诸如与被拆迁人补偿协议的签订、拆迁安置、补偿费及奖金的发放等权利统统都委托给了时任灌南县建设局副局长兼灌南县房地产管理处处长潘明连为老板的兴宇公司办理。

2004年3月1日(注：此时灌南县发展规划局《关于新安商城项目可行性研究报告的批复》尚未下达)，连云港威格公司就取得了由灌南县建设局核发的“拆许字(2004)第001号《房屋拆迁许可证》”(证据9.卷宗243页)；2004年3月2日灌南县建设局发布拆迁《公告》：规定从公告之日起至2004年5月31日止，对新安商城地块内的房屋全部拆除，对逾期不配合拆迁的，“依法实行强制拆迁”(证据9.卷宗247页)。

2004年3月15日灌南县公证处受灌南县建设局的委托，对抽签确定房屋拆迁评估机构进行现场监督公证，结果为：“在《选择拆迁评估机构选票》载明的时间内无被拆迁人投票选择评估机构。经申请人(灌南县建设局)以抽签的方式从三家合法的拆迁评估机构中抽签确定无锡市恒茂房地产中介评估有限公司为新安商城拆迁项目的评估机构。整个抽签活动与结果合法、有效”(证据11.卷宗254-256页)。2004年4月10日无锡市恒茂房地产中介评估有限公司出具GNZ075号《房地产评估报告》，内容为：“估价作业日期从2004年3月2日至2004年4月10日止，”“估价结果：住所地在灌南县新安镇二排巷17-5号鲍正武建筑面积为194.38平方米的私有住宅，在2004年3月2日的拆迁补偿价为人民币140885元整”(证据13.卷宗287-295页)。鲍正武对评估报告不服，认为评估机构未依法按市场价进行评估，有失公正，并提出“应以房换房或者对其以市场价进行补偿”的要求，但未得到同意。为此，灌南县建设局分别于2004年11月29日和2005年5月17日两次组织拆迁人连云港威格公司和被拆迁人鲍正武进行听证，但两次听证威格公司均未到场，鲍正武认为拆迁人未到场，听证程序违法，故拒绝在听证笔录上签字(证据20.卷宗193-201页)。

2005年6月10日，在主管副县长王建平的主持下召开了有公安、法院、检察院、建设局、土管局、城管、武警、消防等负责人参加的强拆协调会议，决定组织由公安、法院、检察院、建设局、土管局、城管、武警、消防、拆迁办、公证处、卫生局、新安镇政府等部门组成的联合执法队，出动警车4辆、消防车1辆、救护车1辆、大货车3辆、其他车4辆，共10余辆车对鲍正武等2家“钉子户”进行强制拆迁(卷宗182-185页)。2005年6月11日上午8时许，由近200人组成的执法队对鲍正武家进行强制拆迁。因抵制强制拆迁，2005年6月11日鲍正武及其女儿鲍雪芹被刑事拘留，同年7月14日被逮捕；2005年6月11日鲍正武的妻子李成英在无任何合法手续的情形下，被镇政府的人员到带到振兴旅社非法拘禁20天后改处取保候审。

2005年9月28日鲍正武、鲍雪芹、李成英收到了灌南县检察院的刑事起诉状，指控3被告人犯有妨害公务罪。2005年11月8日灌南县法院公开开庭审理。庭审中，辩护人“以本次强制拆迁，有包括灌南县法院院长(副院长)及检察院检察长(副检察长)在内的多人参加了本次强拆，故灌南县法院和检察院已丧失了管辖权，应将本案交由上级人民法院管辖”为由，申请灌南县法院和灌南县检察院全体人员回避，被审判长当庭驳回并不准复议。2005年11月10日灌南县法院宣判鲍正武等3人犯有妨害公务罪，判处鲍正武有期徒刑6个月；判处鲍雪芹拘役5个月；判处李成英免于刑事处罚。此时鲍雪芹刚好刑满当天释放；鲍正武距刑满释放只有1个月。3被告人不服判决，向连云港市中级法院提起上诉。

2006年2月9日，二审法院以原判“对上诉人的回避申请处理不当，违反诉讼程序”为由，裁定撤销原判，发回重审并指定灌云县人民法院进行异地管辖。

2006年4月12日、13日、21日，灌云县法院对本案分3次公开开庭审理后，审判长宣布闭庭，进行评议后定期宣判。2006年4月25日灌云县法院根据刑事诉讼法第165条第2项的规定，准予灌云县检察院“退回补充侦查”的请求，裁定延期审理。2006年5月25日，灌云县法院在延期审理期限届满时决定恢复审理。2006年6月14日灌云县法院在公诉机关灌云县检察院未提出任何新的补充证据的情形下，宣布第4次开庭审理，并当庭宣判被告人鲍正武判处有期徒刑6个月；鲍学芹拘役5个月；李成英免于刑事处罚。其宣判的理由和刑期几乎同灌南县法院的判决完全一样。鲍正武、鲍雪芹、李成英因不服灌云县人民法院（2006）灌刑初字第160号重审判决，依法提起上诉。2006年8月24日连云港市中级人民法院裁定驳回上诉，维护原判。

鲍正武妨害公务案重审辩护词

审判长、审判员：

张赞宁和胡林虎律师受江苏南京东恒律师事务所指派，接受被告人鲍正武的委托担任其辩护人。本例从去年6月立案至今，经过一审、二审和重审，通过多次审理和辩论，现事实已十分清楚：本例在整个房地产开发过程中，毫无“依法履行公务”可言，因此，也就不存在有所谓“妨害公务”的问题。本辩护人认为鲍正武等人无罪。现根据事实和法律发表辩护意见如下：

一、由灌南县国土资源局与开发商签订的《国有土地使用权出让合同》是虚假合同

房地产开发，首先必须要有土地出让合同。然而，在鲍正武“妨害公务”案的卷宗中，却未能见到灌南县国土资源局(下称国土局)与开发商连云港市威格置业有限公司(下称威格公司)签订的《国有土地使用权出让合同》。如果没有“土地出让”合同，那么，所谓“房地产开发”、“拆迁规划”、“拆迁安置”与“强制拆迁”等一系列行为，就无任何合法可言。但我们还是在威格公司写给灌南县建设局的《拆迁计划》报告和上级有关部门的答复中获知确有这么一个土地出让合同，该合同签订于“2003年10月28日”（见证据⒈第2行，证据⒉第9行）。查连云港市威格置业有限公司注册成立的时间是“2004年2月16日”（见证据⒊卷宗第248～249页）。这也就是说，在2003年10月28日这一天，灌南县国土局与一个子虚乌有的“连云港市威格置业有限公司”签订了一个《国有土地使用权出让合同》。灌南县国土局利用国家赋予的公权力，给法律开了个大大的国际玩笑。

在这里，需要提请法庭注意的是：这可不是一般的违法问题，其行为有触犯我国刑法第228条的规定，构成非法转让倒卖土地使用权罪之嫌。

二、建设方案如同儿戏，开发商不明，投资总额说法不一

查卷宗，灌南县发展规划局在2004年3月15日《关于新安商城项目可行性研究报告的批复》中所核准的“总投资6000万元”，投资单位是“连云港威格置业有限公司”（证据⒋卷宗234页）；然而，在另一份《新安商城建设方案》中又说“该项目由南通威格置业有限公司投资6150万元”（证据⒌卷宗263页）；在第三份《新安商城建设方案》中又说“该项目由南通通州房地产开发有限公司投资3000万元”（证据⒍）。

城市建设规划项目，因投资巨大，往往要涉及许多居民的切身利益，因此是一项十分严肃的事情。以上材料表明：在灌南，城市建设规划项目却如同儿戏。一会儿说“总投资6000万元”，一会儿说“总投资6150万元”，一会儿又说“总投资3000万元”；对于投资人，一说是“连云港威格置业有限公司”，一说是“南通威格置业有限公司”，一说是南通通州房地产开发有限公司。显然这是一起假投资案。

三、出资证明虚假

卷宗中，共有5笔开发商的“出资凭证”复印件(见证据⒎卷宗第300～304页)，总计2550万元。经查，这5份出资凭证全系假证。

①第1笔出资凭证：460万元。无进账日期，进账单位不明，用途不明。落款写有“通州市威格”字样。

辩护人注：本项目的开发商是连云港威格置业有限公司，“通州市威格”的结算凭证，根本不能证明是开发商的投资。

②第2笔出资凭证：40万元。系“结算凭证”，结算日期是“2003年3月25日”，结算单位“连云港威格置业公司”，用途不明。

辩护人注：“投资”为何成了“结算”？这时工程尚未开始，怎么就要“结算”呢？再从时间上看，2003年3月25日“连云港威格置业公司”尚不存在，怎么可能以该公司的名义“结算”并打款？

③第3笔出资凭证：150万元。收款日期“2003年10月28日”，付款人“通州市威格房地产开发公司”，用途不明。

辩护人注：“通州市威格房地产开发公司”与本案毫无瓜葛；从付款日期看，此时连云港威格置业公司尚未成立，又怎能投资？

④第4笔出资凭证：1千万元。收款日期“2004年2月10日”，付款人“通州市威格房地产开发公司”，用途不明。

辩护人注：又是一笔“通州市威格房地产开发公司”的“出资凭证”，这与本案毫无瓜葛；从付款日期看，此时连云港威格置业公司尚不存在。

⑤第5笔出资凭证：800万元。上面写有“转帐支票”字样，转账时间被故意遮住，支付单位“连云港威格置业公司”，收款单位不明，用途不明。

辩护人注：该转帐支票既无时间也无用途，故啥也不能证明。我们请求对该开发项目由省审计厅进行审计监督。

以上5张票据除了能够证明投资方是假投资之外，并不能证明本开发项目的投资款。退而言之，就算是真投资，也与批准的6000万元总投资相差甚远。我国法律规定，投资不到位，依法就不能进行房地产开发(这是基本的法律常识)。如果在投资不到位的情况下仍允许其进行房地产开发，那么，我们的政府主管部门就犯有失职行为，情节严重的应依法追究其刑事责任。何况，本案的性质是属于假投资，比投资不到位的性质更为恶劣。

四、《建设用地批准通知书》是被涂改过的无效证书

公诉方用作证据的《建设用地批准通知书》。经辨认，这份证书是经过涂改的（证据⒏卷宗240页）。该证背书“注意事项”第5项：“凡擅自涂改的一律无效”（见证据⒏卷宗第242页）。而且该《建设用地批准通知书》的发放时间为2004年2月20日，竟然比灌南县发展规划局《关于新安商城项目可行性研究报告的批复》的下达要早26天！这也就是说：在该“建设项目”是否“可行”都不知道的情形下，灌南县国土局就已经将《建设用地批准通知书》发放给了开发商。

五、《拆迁许可证》的取得违法

首先，拆迁人威格公司不具备申领《拆迁许可证》的条件。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：申请领取拆迁房屋许可证的，应当……提交：“建设项目批准文件”等5项资料。查卷宗，灌南县发展规划局《关于新安商城项目可行性研究报告的批复》时间是“2004年3月15日”（证据⒋卷宗234～235页）。而灌南县建设局却早在2004年3月1日就将《房屋拆迁许可证》（证据⒐卷宗243页）发放给了威格公司。这也就是说：灌南县建设局在建设项目是否“可行”都不知道的情形下，就批准开发商可以将他人的房屋给拆掉！

其次，发证机关主体不适格。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第7条明文规定：颁发《房屋拆迁许可证》的行政许可机关是“市、县人民政府房屋拆迁管理部门”。然而，本例的拆迁人所持有的《房屋拆迁许可证》却是由无权许可的灌南县建设局颁发的。拆迁人怎么可以持无效证件拆房并强制拆房呢？！

六、威格公司不具备拆迁人的主体资格

经调查，连云港市威格置业有限公司与灌南县国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，是净地出让合同，既是“净地出让合同”，那么，就不存在需要进行房屋拆迁的问题。故威格公司不具备申请《房屋拆迁许可证》的主体资格。这也正是指控方不敢将《国有土地使用权出让合同》在法庭上出示的原因。

七、《灌南县新安商城地块建设工程拆迁安置方案》是伪造的

首先，所谓《拆迁安置方案》，必须是具体的，而不应当是抽象的。然而，本《方案》对227家被拆迁户的补偿安置，却无具体的明细表（证据⒑卷宗第259页）。谁都清楚，一份没有具体“明细账”的“拆迁补偿安置方案”，便等于是无方案。这对被拆迁户来说，无疑是一张空头支表。

第二，皮之不存，毛将焉附？这是最简单不过的生活常识。“房屋拆迁”及相关“补偿问题”的洽谈，理应在“城市建设项目”被批准之后才能进行。然而，本例《拆迁安置方案》产生于“2004年2月20日”（证据⒑卷宗259页），而灌南县发展规划局的《关于新安商城项目可行性研究报告的批复》产生于“2004年3月15日”（证据⒋卷宗234页）。这种“皮”“毛”关系的颠倒，再次证明了其行为的违法。

八、《公证书》不公正

为了证明强制拆迁的合法性，受灌南县建设局的委托，灌南县公证处制作了[2004]灌南证民内字第54号公证书（证据⒒卷宗255页）和第53号公证书（证据⒓卷宗255页）。经查，这两份公证书明显弄虚作假。

其中，第54号公证书写道：“灌南县建设局的法定代表人孟德和的委托代理人卞中明于2004年3月15日向本处提出申请，对灌南县建设局抽签确定新安商城拆迁地块的拆迁评估机构活动进行现场监督公证。”“经查，申请人于2004年2月4日就新安商城建设项目发布《拆迁公告》，2004年3月8日向拆迁范围内的被拆迁人发出《拆迁通知书》及《选择拆迁评估机构选票》。在《拆迁通知书》及《选择拆迁评估机构选票》载明的时间内无被拆迁人投票选择拆迁评估机构。根据《城市房屋拆迁管理条例》和《江苏省城市房屋管理条例》申请人以抽签的方式，从报名该项目的符合法定资质的三家拆迁评估机构中确定该拆迁项目的评估机构。并向本处提交了《拆迁公告》、《拆迁通知书》、《选择拆迁评估机构选票》和报名该项目的三家评估机构人资质证书复印件。”“本公证员与公证人员袁静军、孙晓坤于2004年3月15日在灌南县建设局举行的新安商城拆迁项目确定评估机构抽签活动，经现场监督认为：抽签人具有合法的民事主体资格，报名该项目的三家评估机构符合规定的资格条件，抽签过程公平、公正、真实，抽签结果为：无锡市恒茂房地产中介评估有限公司为新安商城拆迁项目的评估机构。”“兹证明，本次抽签活动及抽签结果合法、有效。”这明显是虚假公证。

首先，公证程序违法。公证词告诉我们：这次“现场公证”，除了只有抽签的组织者——灌南县建设局的委托代理人卞中明1人和两名公证人员在场外，并无当事人和其他利害关系人到场，也无“报名该项目的三家评估机构”到场。暗箱操作已跃然纸上。这就足以证明其“现场公证”的虚假性。本例既是“现场公证”，那么，理应“公开”进行，而且并由利害关系人及申请投标的房屋评估机构现场签名。否则，怎么能证明你的“公证”是“公正”的呢？

其次，申请公证的主体不适格。根据《公证暂行条例》规定，公证申请人必须是与本案有利害关系的当事人。然而，令人感到大惑不解的是，本案的公证申请人竟然是政府的主管机构——灌南县建设局。那么，灌南县建设局与本次房屋拆迁究竟有什么利害关系？在这里，已经暴露无遗，就无须我来点破。

第三，灌南县建设局既当运动员又当裁判员。本次“现场公证”，由灌南县建设局委托代理人卞中明一人完成了“组织抽签”、“发放选票”、“抽签确定评估机构”的全过程。如此“公证抽签”活动，还有什么“公平、公正、真实与合法、有效”(引公证词)可言？

第四，灌南县公证处公证证明：“太阳从西边升起”。查威格公司注册设立的时间是2004年2月16日（见证据⒊卷宗248页）。然而， 公证书却白纸黑字地写着：连云港威格置业有限公司在其设立之前的“2004年2月4日”就已经取得了对新安商城拆迁地块的建设权与拆迁权，并发布《拆迁公告》（证据⒒卷宗第255页第10行）！如此违背常理的公证，岂不是在证明“太阳是从西边升起”？

第五，通过“抽签确定”的拆迁评估机构，竟然在抽签确定之前就已经开展了评价作业。该公证书所要证明的是“抽签确定拆迁评估机构”。那么，评估机构的评估活动理应在抽签确定之后才有可能开始。查无锡市恒茂房地产中介评估有限公司出具的《房地产估价报告》，其开展“评价作业”的时间是“2004年3月2日”（见证据⒔卷宗288页），而本次现场公证日期是“2004年3月15日”（见证据⒒卷宗255页）。经抽签确定的评估机构，竟然在抽签确定之前13天就已经开展了“评价作业”！在这里，“抽签确定拆迁评估机构”和“现场监督公证”的谎言已不攻自破。

第六，拆迁证的取得及拆迁评估机构的选择，竟然在“新安商城项目”被批准之前。灌南县发展规划局《关于新安商城项目可行性研究报告的批复》表明：新安商城项目于2004年3月15日才被批准，并规定：“接文后请依法履行招标手续”（证据⒋卷宗234页）。众所周知，在文件制作后，一般都要经过数天时日才可能到达相对人或执行人的手中。灌南县建设局和灌南县公证处怎么可能在新安商城项目尚未被批准立项之前的“2004年3月13日”或被批准的当天的“2004年3月15日”，就已经对该地块的拆迁评估机构进行招标并公证？

第七，公证书自相矛盾，反映其明显弄虚作假。灌南县公证处在第54号公证书中写道：“灌南县建设局……于2004年3月15日向本处提出申请，”“本公证员与公证人员袁静军、孙晓坤于2004年3月15日在灌南县建设局举行的新安商城拆迁项目确定评估机构抽签活动，经现场监督……”（证据⒒卷宗256页第4～9行）。然而，该公证处的第53号公证书却又说：“灌南县建设局于2004年3月13日向本处提出申请，对新安商城拆迁项目抽签确定评估机构。”“本公证员与公证人员袁静军、孙晓坤于2004年3月13日进行现场监督公证”（证据⒓卷宗258页）。“现场公证”日期究竟是13日还是15日？怎么自圆其说。

还有，公证书上讲的“符合规定资格条件的报名该项目的三家评估机构”是谁？为什么公证书上没有交待。

以上事实足以证明；灌南县建设局和灌南县公证处双方恶意串通，故意弄虚作假，制作假证，已严重损害了国家、集体和广大被拆迁户的合法权益；并使无罪的公民鲍正武等人受到了刑事追究，其情节特别严重，其行为已经触犯了刑法第229条的规定，构成中介组织人员提供虚假证明文件罪。为此，本辩护人特提请灌云县人民法院根据《刑事诉讼法》第47条的规定依法追究相关人员的刑事责任。

九、威格公司是“四无”公司，根本不具备房屋开发资质

我国《房地产开发企业资质管理规定》第5条第3项规定：评定三级资质的条件是：①注册资本不得低于800万元；②从事房地产开发2年以上；③房屋建筑面积累计竣工5万平方米以上……；④连续2年建筑工程质量合格率达100％；⑤有称职的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于10人，其中有中级以上职称的管理人员不少于5人、持有效资格证书的专职会计人员不少于2人；⑥工程技术、财务等业务负责人具有相应中专以上职称，统计等其他业务负责人具有相应专业初级以上职称；⑦具有完善的质量保证体系，商业住宅销售中心实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；⑧未发生过重大工程质量事故。

对照上述规定，不难发现朱国宾的威格公司一无资质，二无资金，三无工程技术人员，四无经营场所，是个名副其实的“皮包”公司。

一无资质：《房地产开展企业资质管理规定》第3条规定：“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”2004年2月20日，灌南县建设局批给威格公司《建设用地规划许可证》“许可”新安商城工程的建设用地面积为2.82公项(28200m²)（证据⒕卷宗第238页）。按规定这么大的开发面积，必须要有3级以上房地产开发企业才能开发。对照《房地产开展企业资质管理规定》第5条所规定的3级房地产开发企业的标准，其中除第①项系虚假注册（前面已有详述），第⑧项因为它在取得《建设用地规划许可证》时，才刚刚成立4天而不可能“发生重大工程质量事故”之外，其他第②③④⑤⑥⑦项条件均不具备。

二无资金：在前面，已经用充分的事实证明了：卷宗中的5笔的“出资凭证”，总计2550万元，全系伪证。这已足以证明该企业是一家地地道道的“皮包”公司。按拆迁公告规定，新安商城地块的拆迁工作本应在2004年5月31日完成。然而，至今也未能完成，其原因就是没有资金。灌南县建设局在2005年元月3日，给威格公司《延期拆迁的批复》中声称：“因部分被拆迁人不配合房屋拆迁工作，导致……未能如期完成拆迁工作”。事实上，因“不配合”被强制拆迁的只有两户，但当时因为没有资金而未签协议或已签协议而未拿到钱的就有60余户(见证据29.)。已达成“拆迁协议”的，至今仍有赵继仁（9万余元）、赵继岺(20余万)、顾培华(24万)、顾锦洲(7万多元)、邵康友(25万)、武守年（21万）等多家拆迁户未拿到拆迁补偿金。

三无工程技术人员：查全部卷宗，均未找到有关于威格公司具备有合格工程技术人员的证据材料；为此，我们又从工商管理局调取了威格公司的全部挡案材料，结果也是一样。

四无经营场所：从2004年3月《公告》拆迁至今，近1年的时间里，200余户被拆迁户，为了得到合理的补偿，找遍了整个连云港均不见有“连云港威格置业有限公司”这个企业，更不见有朱国宾老板的踪影。威格公司作为“一方当事人”在听证会上及诉讼中总该到场吧，不想，每次听证会及公开开庭，也没有朱国宾老板或威格公司的其他成员到场。本次开庭前因辩护人的申请，要求传朱国宾出庭，连法院也找不到他的踪影。

十、第GNZ075号《房地产估价报告》不具法律效力

由无锡市恒茂房地产中介评估有限公司于2004年4月10日制作的恒茂估价[2004]第GNZ075号《房地产估价报告》(证据⒔卷宗第287～299页)，由于评估作业程序严重违法，实体错误，故不具法律效力。

首先，起动评估的程序不合法。如上所述，本次房地产评估机构的选择，并未依法通过公开招标的方式选定。

其次，申请评估的主体不适格。建设部《关于规范房地产开发企业开发行为的通知》第12条第2项规定：“擅自转让房地产开发项目的”属于违法行为，应受到注销资质证的处罚。因此，本例房产估价的申请人应当是威格公司，然而，本例《评估合同》的申请人和签约人却是“灌南县兴宇房屋拆迁公司”（证据⒖卷宗第250～253页）。

再次，评估人无评估资质。根据建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》第4条的规定：估价师必须持有效“专职注册房地产估价师”资质证书上岗。然而，第GNZ075号《房地产估价报告书》的评估人荆伟和陈志军两人所提供的资质证书（证据⒗荆伟：注册号3220000074；证据⒘陈志军：注册号3298145），均已过期失效，故由其出具的《估价书》不具法律效力。

再再次，评估报告实体错误。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定：被拆迁房屋的补偿金额，“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》第3条规定：“本意见所称城市房屋拆迁估价……根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对其房地产市场价格进行的评估。”然而，该估价报告对被拆迁人鲍正武处于灌南县黄金地段，建筑面积为194.38m²房屋，仅估价140885元(证据⒔卷宗第295页)。14万元，按估时灌南县该地段的市场价只能买到93平方米的住房，这显然不是市场价，而是有关利益集团的“霸王价”！

十一、灌南县建设局的多项行政行为与行政许可违法

1、拆迁申请不符合条件，审批违反规定

《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“申请领取拆迁房屋许可证的，应当……提交下列材料：①建设项目批准文件；②建设项目规划许可证；③国有土地使用权批准文件；④拆迁规划和拆迁方案；⑤办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置证明。”

以上5项材料缺一不可，缺一或有一项不真实，便不得发放拆迁许可证。然而，本例却有多项材料缺失或不符合要求：①无建设项目批准文件，因为在申请拆迁时“建设项目”的批准文件尚未下达（证据⒋卷宗第235页）；②无金融机构出具的拆迁补偿安置存款证明及专用账户；③所谓《建设用地批准文件》是经过涂改的无效文件（证据⒏卷宗第240页）；④所提供的《拆迁安置方案》对227家被拆迁户的补偿安置方案，却无具体的明细表（证据⒑卷宗第259页）。谁都清楚，一份没有具体“明细账”的“拆迁补偿安置方案”，便等于是无方案。

2、延期拆迁审批行为违法

首先，《城市房屋拆迁管理条例》第9条规定：“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请；房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复”。

查灌南县建设局颁发的“拆许字（2004）第001号”《房屋拆迁许可证》中规定的拆迁期限为：2004年3月2日起至2004年5月31日止（证据⒊卷宗第243页）。根据法律规定，如果需要延长拆迁期限的话，应当在2004年5月16日之前向房屋拆迁管理部门提出延期申请。然而，威格公司却是在有效期届满6个多月之后的2004年12月10日才申请延期的（见证据⒙卷宗第244页）。这无疑于拿着一张废纸去办理延期手续。可是，灌南县建设局竟然批复延期有效（见证据⒚卷宗第245页）！明显违反了《行政许可法》第70条第1项关于“行政许可有效期届满未延续的；行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的规定。

其次，《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。 然而，本例从批准拆迁到延期拆迁许可，这一“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”行政许可作出之前，却从未告知或组织过利害关系人进行听证。

3、听证程序弄虚作假。主要事实有：

第一，查卷宗，因被拆迁人鲍正武家房屋拆迁补偿一事，灌南县建设局曾进行过2次听证会。但这两次听证会均无对方当事人——拆迁人威格公司到场，也无双方当事人或者其代理人签名(证据⒛卷宗第197页第201页)。

第二，在2005年5月17日的听证笔录上有房管处兼兴宇公司的成员董树春在场并发言(见证据⒛卷宗200页)。被拆迁人与拆迁人威格公司之间的听证会，怎么会有案外人兴宇公司的人参加？

第三，在2004年11月29日的听证笔录上，并无听证主体威格公司和鲍正武双方当事人签名，但却莫名其妙地冒出了个“冷桂武”的签名（证据⒛卷宗第197页），而且是本次听证会的惟一签名人。冷桂武何许人？大家知道：他是灌南县国土管理局副局长，既非本次听证主体，又非听证会的主持人、听证员或书记员。其身份与本次听证会毫无关系，听证笔录上怎么会有“冷桂武”的大名？人们不难看出究竟谁是新安商城项目的真正开发商！

第四，所谓委托代理人周维峰律师没有授权委托，在两次听证笔录上均没有周维峰的签名。这也就是说周维峰作为拆迁方威格公司的委托代理人，在听证会上的承诺和发言是可以不负任何法律责任的。果不其然，在2004年11月29日的听证会上，周维峰作为威格公司的代理人曾当场作出“应补偿鲍正武家总价186995元”的承诺（见证据⒛卷宗第195页第14行）。尽管对于这一补偿额仍未按市场价计算，是不公正的。然而，周维峰作为威格公司的委托代理人在听证会上的承诺，却没有得到灌南县建设局的认可，在听证之后的2004年12月2日，由灌南县建设局制作的第19号裁决书（见证据21.卷宗第192页第5行）仍将鲍正武家的拆迁补偿费定为157907元。可见，两次听证会都是虚假的，不过是走走过场做做样子而已。

十二、本例存在有严重徇私舞弊行为

辩护人通过阅卷发现灌南县建设局、国土局等部门在办理土地出让、新安商城拆迁安置的过程中，存在有严重徇私舞弊、以权谋私行为。主要有以下事实表现：

1、灌南县建设局既是本例房屋拆迁的审批和管理人又是拆迁人

《城市房屋拆迁管理条例》第10条第2款规定：“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”然而，灌南县建设局却通过与威格公司相互授权的方式，直接取得了对新安商城地块开发权。首先是由灌南县建设局发文授予了威格公司对新安商城地块的拆迁权(证据⒊卷宗243页)；然后又由威格公司委托灌南县兴宇房屋拆迁有限公司（下称兴宇公司）进行拆迁（证据22.卷宗第261页）。而兴宇公司的法定代表人潘明连(证据23.卷宗278页)，就是灌南县建设局主管拆迁的副局长兼灌南县房地产管理处主任，负责房管处的全面工作(见证据24.灌房发[2004]第10号文)。兴宇公司的其他几位股东，如曹阳升、董树春等人也是灌南县建设局下设房地产管理处的主要领导人(见证据24.)，他们都在灌南县兴宇房屋拆迁公司中拥有股份(见证据23.卷宗第283页)。潘明连等人的行为严重违反了中纪委“党政领导干部不得在各类经济实体中兼职”的规定(见证据25.)，直接导致了本次拆迁的不公。

2、《委托拆迁协议》是伪造的

细看由威格公司与兴宇公司的签订《委托拆迁协议》（证据22.卷宗第261～262页），不难发现，这份所谓的《委托拆迁协议》其实就是灌南县建设局副局长，同时又是灌南县兴宇房屋拆迁有限公司的法定代表人潘明连所一手伪造的：

第一，查威格公司获得《拆迁许可证》的日期是2004年3月1日，从2004年3月2日起生效(证据⒊卷宗第243页)。然而，威格公司与兴宇公司的《委托拆迁协议》却早在2004年2月28日就已订立(证据22.卷宗第262页)。这就是说：威格公司在未取得拆迁资格之前，就将连自己都不存在的权利“委托”给了他人去行使！

第二，查《委托拆迁协议》签署的日期“2004年2月28日”共3处，均出于同一人手笔，由此证明这是一份潘明连自己同自己签订的“协议”。

第三，甲方威格公司无法定代表人朱国宾签名，乙方只有潘明连的签名而无兴宇公司盖章。该协议第6条规定：“本协议经双方签字盖章”方能生效。可见，该协议连形式要件也不具备，即使不是伪造，也当属无效协议。

3、灌南县建设局通过伪造的《委托拆迁协议》达到了对《新安商城项目》的全部开发权

《委托拆迁协议》的内容违法、荒唐，反映出怵目惊心的黑幕。这一协议表明委托人甲方将所有“被拆迁人的安置事宜”，都交给他人去办理，但却没有规定具体拆迁范围及协议的有效期限。严重违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第9条关于“拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁的期限内，实施房屋拆迁”的规定。

更不可思议的是：甲方将自身所拥有的所有的开发经营权，统统都交给他人行使后，竟然没有制定违约责任的条款！合同的双方就这么放心吗？这真是世界经济合同史上的奇闻！如果乙方与被拆迁人串通起来损害甲方的利益将怎么办呢？作为开发商的甲方，会放心签订这种合同吗？可见，委托“拆迁”是假，以“委托拆迁”之名，行“开发权转让”之实是真。

协议第4条规还定：拆迁服务费由国土管理部门从土地出让金中列支。

这也就是说：乙方为甲方所做的拆迁劳务费，不是由甲方给的。乙方若想得到劳务费，就向国土管理局去要吧！甲方向乙方支付的是拆迁劳务费，这与国土管理局及你甲方的资金来源又有何干呢？这里再次暴露出：原来乙方就是该项目的真正开发者。

难怪，在长达1年的拆迁补偿的洽谈与安置中，227户被拆迁人从未与开发商朱国宾见过面，见到的都是灌南县建设局、国土局和房地产管理处的人员。

难怪，被拆迁人与“开发商”签订的所有《房屋拆迁补偿安置协议书》都是以“灌南县兴宇房屋拆迁公司”名义签订的(见证据26.27.28.)。

难怪，在被拆迁人与兴宇公司所签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》上，会出现灌南县国土资源局副局长冷桂武的批示：“增补800元正”(见证据26.)。

一个政府官员怎么可以介入并决定开发商与被拆迁人之间的经济事务？冷桂武一不是兴宇公司的股东或工作人员，二未受到威格公司或兴宇公司的委托，他怎么可以越俎代庖，将开发商的钱就这样随随便便地批给了他人呢？莫非他在兴宇公司中拥有暗股或者他就是兴宇公司实际上的老板？这位国土局的官员与兴宇公司究竟是何种关系？在这里不是昭然若揭了吗？

十三、强制拆迁，执法主体违法

如前所述，本次房地产开发与房屋拆迁，从土地出让合同的签订，到拆迁证的取得，以及委托拆迁协议的订立等全是违法或无效的，在这种情形下对被拆迁人鲍正武家进行强制拆迁，无疑就更为违法。

更为错误的是：他们还滥用国家权力，对不肯就犯的所谓“钉子户”，以“联合执法”的名义，非法组织公安、武警、防暴队、法院、检察院、城管、土管、房管、消防等部门，在光天化日之下，公然进行违法强制拆迁，严重侵犯被告人的合法权益。

最高人民法院《关于进一步加强行政审判工作的通知》规定：法院和审判人员不得参加地方政府房屋拆迁的联合执法行动；江苏省高级人民法院《关于进一步规范城市房屋拆迁案件审理工作的通知》（苏高法[2004]第164号）更明确规定：“严禁任何法院和审判人员以任何借口参与地方政府或行政机关组织的‘拆迁指挥部’、‘联合执法’以及‘合署办公’，如有违法者，追究有关法院领导和相关责任人违反审判纪律的责任。此前参与的，应立即退出上述联合执法活动，并对相关拆迁案件不享有管辖权”。

本例由于执法主体违法，自然也就毫无“依法履行公务”可言，皮之不存毛将焉附，又何来“妨害公务”之罪？

十四、侦查主体不适格，故由侦查机关调取的所有证人证言不具有证明力

“谁也无权做自己的审判官”，这是现代司法的基本理念。正是由于在对被告人鲍正武的房屋进行强拆时，有灌南县法院和灌南县检察院的人员参加，故灌南县法院和灌南县检察院已丧失了对本案的管辖权，所以，在才会有今天的依法由灌云县法院和灌云县检察院进行异地审理理本案的情形发生。同样，也有证据表明本例的侦查机关——灌南县公安局参加了对鲍正武房屋的强制拆迁活动，(见卷宗182～185页《强拆协调会议记录》，卷宗第87页第10行王海兵笔录，卷宗第123页倒数第3行、第125页第11行证人苗东笔录，卷宗第126页倒数第3行武朝晖笔录)，灌南县公安局也是本例的行政执法主体，这就形成了侦查机关和侦查人员与本案的被告人之间存在有行政法律关系和法律利害关系。我国《刑事诉讼法》第28条明确规定：审判人员、检察人员、侦查人员是“本案的当事人”或者“与本案有利害关系的”“应当自行回避”。显然，回避也包括侦查人员。由此，决定了由灌南县公安局为本案所调取的所有证人证言和由灌南县公安局出具的《物证鉴定书》均属违法调取，故不具有法律效力。否则，便是“自己做自己的审判官”，这就必然会有失司法不正，并影响我国的法律尊严和司法信誉。

十五、违法行为不受法律保护，妨害公务不能成立，鲍正武无罪

以上事实暴露出惊人黑幕：本案完全是一起由行政部门所自导自演的房地产开发假案。在巨大利益的驱动下，灌南县建设局通过将新安商城开发项目非法授予一个假开发商——连云港威格置业公司后，再通过威格公司以“委托拆迁”的名义，巧妙地将新安商城的房地产开发权又全部都“委托”给了以灌南县建设局副局长兼灌南县房地产管理处主任潘明连为法定代表人的“灌南县兴宇房屋拆迁公司”去办理。由此完成了：自己审批，自订补偿协议，自己选择房屋评估机构，自己决定安置补偿费用，自已拆迁，自己开发的全过程。

其行为之所以违法，不仅是因为建设部《关于规范房地产开发企业开发行为的通知》第12条第2项已有“擅自转让房地产开发项目的”是属于违法行为，应受到“注销资质证书”处罚的明文规定，也不仅仅是因为中纪委有“党政领导干部不得在各类经济实体中兼职”明令禁止(证据23.)；更为主要的是：我国法律对于房地产开发是有严格的资质要求的，并明文规定：“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”灌南县建设局副局长潘明连所注册的“灌南县兴宇房屋拆迁有限公司”，即使合法，也不过是个“拆迁”公司，并不具备房地产开发资质。我国法律对于注册“拆迁”公司与注册“房地产开发”公司，在资金、设备等硬件条件及技术人员、管理等软件条件上的要求，是有着天壤之别的。因此，兴宇公司即使合法，也只能从事“拆迁”业务，而不可以从事房地产开发业务。所以，灌南县建设局潘明连等人的行为，所触犯的不仅仅是几条禁令，而是国家的整个房地产开发制度！

我国法律规定：违法行为不受法律保护。由于“依法履行公务”的前提不存在，因此，妨害公务便不能成立。《刑法》第270条的规定，所谓妨害公务罪，其前提条件必须是“依法执行职务”。 所谓依法执行职务，应具备实体上与程序上的合法性。而本例在整个房屋强拆过程中，毫无“依法”可言。国家工作人员如果超越其职务范围进行其他非法活动，或者滥用职权，以权谋私，违法乱纪，侵犯国家和人民群众利益的行为，便不属于依法执行职务。当事人为了国家、集体或个人的合法权益，有权对不法侵害的行为进行抵制。本例的被告人鲍正武正是为了保护自己的合法财产，才对违法侵害自己合法权益的行为进行了有限度的抵制，其行为具有正当性。

我国著名学者张明楷教授在他著的21世纪法学规划教材《刑法学》中严肃指出：“职务的执行必须具有合法性，即‘依法’执行职务。对国家机关工作人员的违法行为予以阻碍的，当然不成立本罪” (张明楷《刑法学》法律出版社2003年7月第2版，2005年2月第4次印刷，第795页)。 在认定妨害公务罪时，“要正确区分罪与非罪的界限。对于人民群众与国家机关工作人员的违法乱纪活动作斗争的行为,应当予以鼓励,不能认定为本罪。对于人民群众因合理要求没得到满足而与国家机关工作人员发生的轻微冲突的行为,应当正确疏导,不能认定为本罪(同上，第798页)。

综上，灌南县政府有关行部门在审批新安商城开发项目中，从土地出让，到开发、审批、拆迁、拆迁安置、房地产评估、公证、听证、强制拆迁等所有行政行为全都违法、程序颠倒。严重违反了我国《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁估价指导意见》的规定，以及国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》第5条关于“凡政府有关部门所属拆迁公司，必须全部脱钩……实行拆管分离……严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地，并发放建设用地批准文件。政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准，以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动”等规定。

最后，要提请法庭注意的是：2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的第四次宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”和“国家尊重和保障人权”写进了宪法。我国刑事诉讼的任务主要有两条，一是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确运用法律，惩罚犯罪；二是保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利不受侵犯，两者不可偏废。否则，便有违立法宗旨。本例之所以被二审法院发回重审，其原因就是原审法院由于受制于当地的行政干扰，根本不可能有独立和公正的审判，灌南县法院和检察院因此而丧失了对本案的管辖权。我们拭目期待重审法院能本着公正立场，排除来自任何行政和个人的干预，独立行使审判权。

令我感到痛心的是：通过今天的审判，已经清楚地看到了确有某些官员在巨大利益的驱动下，不顾中央的明令禁止，利用房地产开以权谋私。当发现自己犯了一个错误后，甚至不惜再犯一个更大的错误来掩饰另一个错误。就这样，在错误的路上越走越远，甚至已经走上了犯罪的道路。在这里，我要借法庭的一角，正告那些抱有侥幸心里，在本案中干了违法犯罪损害群众利益的事情，想继续掩饰其错误，甚至企图利用手中的行政权力干预司法审判的人们：法律是公正的，我国法律决不会保违法行为。不管你职务有多高、权力有多大，只要你干了违法的事情，终将要受到法律的制裁！

为维护司法正义，维护法律的尊严，保护被告人的合法权益不受侵犯，本辩护人请求重审法院根据我国《刑事诉讼法》第162条第2项的规定，依法宣判被告人鲍正武无罪！

救救鲍正武！救救公平与正义！

辩护人：张赞宁

2006年4月12日