陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

审判长、审判员：
    我受江苏东恒律师事务所指派，接受上诉人陆文才的委托担任其代理人。现根据事实和法律发表代理意见。
    需要说明的是，有的代理意见在本代理人对被上诉人和第三人的证据的质证意见中已有详述的，为节省篇幅，下面只点到为止，请合议庭在合议时参见质证意见一并考虑。
    一、第三人东海县国有土地储备中心不具有房地产开发资质，依法不应当取得《房屋拆迁许可证》
    东拆裁字(2005)第01号《行政裁决书》(下称原裁决)认定，第三人东海县国有土地储备中心(下称国土中心或者拆迁人)依法取得了“东拆许字第2号拆迁许可证”(引原裁决第2页第17行)，其中“依法取得”四字难以令人信服。
    首先，查第三人国土中心出具的证据6《事业单位法人证书》在“宗旨和业务范围”一栏，其业务只限于对国有土地的“储备管理”和“土地的开发投资”，而并无对房地产开发投资的项目。
    其次，《事业单位法人证书》而非《房地产开发资质证书》。我国法律对从事房地产开发企业资质是有严格规定的，《房地产开发企业资质管理规定》(2003年3月29日建设部第77号令修订)第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。”“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第五条规定：“房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。”并对每一等级的条件作出了具体的规定。请问，第三人东海县国土中心具有几级《房地产开发企业证书》？如果有，请出示！
    再次，《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248号)第七条规定：“设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。”而国土中心系事业法人，显然不具备企业法人资格，也不具备申请领取《房地产开发企业执业证书》的资格。连领证的资格都不具备，又何来“房地产开发资质”？
    另外，《房屋拆迁许可证》东拆许字(2004)第贰号的发放，存在有明显的程序违法和内容虚假的问题(详见质证意见第2～3页)。
    一个不县有“房地产开发资质”的事业单位，又如何能申请并取得《房屋拆迁许可证》？因此，被上诉人东海县房屋拆迁安置办公室(下称东海县拆迁办)将《房屋拆迁许可证》发放给并无房地产开发资质的第三人国土中心，是一种严重的违法行为。
    在这里，要提请法庭注意的是：既然连《房屋拆迁许可证》的申请、发放和取得都违法，那么，涉及到本例房屋拆迀的全部程序，便都无合违法性可言。
    二、迎春饭店所属地块依法不属于土地储备的范畴
    原裁决认定，迎春饭店在拆迁范围之内(引原裁决第2页第19行)，与事实和法律不符。
首先，查由第三人国土中心提供的证据1《关于对储备县广电局占用土地进行基础设施配套建设项目建议书及可行性研究报告的批复》只是对“县广电局占用土地”的批复，其中并没有包括“迎春饭店”。因此，被上诉人许可第三人国土中心取得对迎春饭店即陆文才的房屋有拆迁权及相关开发权没有法律依据。
     其次，再查第三人国土中心提供的证据2《建设用地规划许可证》的“用途”栏中，写的是“土地储备”。既是土地储备，根据《江苏省国有土地储备办法》第五条第㈡项的规定，必须是“因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地”，并在“依法补偿收回后”才能钠入储备。这也就是说：所谓“土地储备”是只有在该土地上的所有建筑物及没施，全部“迁移”“腾空”之后，才可进行储备。然而，本例陆文才的门面用房及所属房地产，既未“撤销”也未“迁移”，故不符合“国有土地储备”的要求。
    再次，第三人国土中心土地储备程序颠倒。根据《土地储备管理办法》第十三条规定，只有“完成收购程序后的土地，”才可以“由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”《江苏省国有土地储备办法》第七条规定：“土地行政主管部门可以委托土地储备机构对拟收购储备的土地进行权属核查，并会同有关部门进行费用测算，提出收购方案，报同级人民政府批准后，由土地行政主管部门委托土地储备机构与原土地使用权人签订收购协议。”这一规定十分明确，土地储备的工作程序依次是“先测算——提出收购方案——政府批准——签订收购协议——付款收购——最后储备”。然而，本例的程序却完全颠倒，是先储备并已出租给了开发商之后，再行测算和收购。
    三、被上诉人东海县拆迁办的行政裁决程序违法
    首先，申请裁决人国土中心的申请主体不适格(对此，在质证意见第1页已有详述)。
    其次，调解程序违法。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条规定，组织双方当事人调解是进行房屋拆迁裁决的必经程序。本例虽然在表面上也进行了调解，但由于拆迁人到场的调解主体不适格(详见质证意见第9～10页对被上诉人证据⒔⒕的质证意见)，因此，应视同未进行调解就进入了裁决程序。
    再次，评估机构的选择程序违法。原裁决认定陆文才不愿选择评估机构(引原裁决第2页第20行)与事实不符。在裁决作出之前，应先经房地产评估机构对被拆迁的房屋进行估价，这也是裁决前的必经程序。作为被拆迁人的陆文才当然是愿意选择评估机构对自己的房屋进行估价。否则，那岂不是要让拆迁人说了算吗？上诉人之所以拒绝抽取评估机构，只是拒绝在拆迁人圈定的评估机构中选择评估机构而已。事实上，在协商抽取评估机构时，上诉人曾向被上诉人和拆迁人提出要在南京或省外的评估机构中抽取，但遭到了被上诉人和拆迁人的无理拒绝，说“只能在连云港境内的估价机构中进行选择”。世上哪有由一方当事人圈定评估机构让另一方当事人来选择的道理？为什么不是共同圈定或者是由被拆迁人圈定评估机构让拆迁人来抽取呢？为什么只能选择连云港境内的评估机构？说穿了，无非是对境内机构你们能够控制！这不明摆着是拆迁人预先设置好了“评估陷阱”，让被拆迁人往他设置好的陷阱中跳吗！这还叫“平等主体”吗？我想，只要作为一个思维正常的人，都是会拒绝这种抽签的。所以问题关键在于被上诉人与拆迁人的做法太不公平，其行为严重违背了《房地产估价机构管理办法》第四条关于“房地产估价机构依法从事房地产估价活动，不受行政区域、行业限制。任何组织或者个人不得非法干预房地产估价活动和估价结果”的规定。更何况由被上诉人选定的评估机构——江苏先河房地产评估咨询有限公司(下称先河公司)只是它非法设立的一个分公司(详见质证意见第6～7页)。
     再再次，原裁决认定，由先河公司连云港分公司作出的评估，“经审核，其评估内容符合法律规定，且被申请人未申请重新评估(代理人注：这里应为“复核评估”)，故我办对苏先评东字(2005)第L05001号估价报价书的效力予以确认”(引原裁决第3页第1517行)。其程序明显违法。理由有五：一是我国法律规定，对房屋评估机构的估价报告是否合法的审核权在专家评估委员会。被上诉人东海县拆迁办非专门鉴定机构，它既没有对估价报价的评审鉴定资质，又无相应的技术力量和技术条件，又何以能对专门机构所作的出评估报告进行“审核”呢？二是我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号)第十条第㈣项明文规定：“核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。鉴定时间不计入裁决时限。”原裁决显然缺少了“对有异议的估价报告，应当委托专家评估委员会进行鉴定”这一重要的法定程序。三是原裁决混淆了对原估价报告进行“复核评估”和对原估价报告进行“鉴定”的区别，犯了偷换概念的逻辑错误。 《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第㈣项的规定，显然与《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十条关于“拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估”的规定是两码事。前者属裁决程序，后者属于估价程序，两者是互不限制的，岂可混为一谈！四是评估机构先河公司既未在评估伊始按照《城市房屋拆迁估价指导意见》第十五条的规定，“对被拆迁房屋进行实地查勘，”将“实地查勘记录让拆迁人、被拆迁人签字认可。”又未在评估结束时按照《城市房屋拆迁估价指导意见》第十八条的规定，将“初步估价结果向被拆迁人公示7日，并进行现场说明，听取有关意见。”从评估始至结束上诉人与估价人就从未媒面，而且其估价报告上的地址也是假的，上诉人又怎可能在5日内向其申请复核呢？五是被上诉人对自己选定的评估机构，又由自己来对其出具的估价报告进行评审，这岂不又再次重犯“既当运动员又当裁判员”的荒诞错误！
    在这里，特别要提请法庭注意的是：我国法律规定，违法行为从一开始就不受法律保护。
    四、被上诉人东海县拆迁办的行政裁决实体错误
    首先，原裁决认定“上诉人扩建的第三层房屋属违章建筑”(引原裁决第3页第13行)，显然与事实相悖。上诉人在调解会上即向被上诉人证明了自己当年“补齐三楼四间”是办有合法手续的，被上诉人也答应“对三楼可以补充评估”(见被告证据⒕《调解笔录》第3页倒数第2行)。作为政府管理机构的被上诉人，怎么能不讲诚信，出尔反尔，不等补充评估就作出裁决呢？
    其次，被上诉人将漏评第三层的责任推到被拆迁人头上，说什么“如果你能拿出建房手续，便可以(不认定你是违章建筑)而予以补充评估”也是违法的。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，作为行政机构要认定行政相对人“属违章建筑”的话，依法应当由行政裁决机构用充分的证据证明被审查对象确有违法才行。凭什么要让一个守法的人必须“自己证明自己是守法的”才不认定你是违法的！如果每个行政机构都像被上诉人这样操作，那么，天下的老百姓还有安宁之日吗？更何况上诉人已经出具了充分的证据证明了自己的清白。
    再次，当上诉人出具证据证明了自己的清白后，相关政府就马上对自己在7年前作出的99137号《建设工程规划许可证》予以撤销；原裁决即以“99137号建设工程规划许可证已被发证机关撤销”(引原裁决第2页第16行)为由，而认定上诉人的“第三层房屋属违章建筑”，这充分证明了被上诉人和第三人牛山镇政府是一个不讲诚信的政府。其实，这种做法也是十分荒唐的，因为否定它实际上是在否定历史，而历史是不可否定的。根据《行政许可法》第八条第1款的规定，其实有些行政许可，即使在当时许可错了，也是不可被撤销的。这就像一对男女在7年前领取了结婚证，成了合法夫妻，在7年后又由同一婚姻记机关予以撤销，说“你们的结婚是非法同居，你们生的子女是私生子。”世上还有比这更荒唐的行政行为吗？事实上，牛山镇建设管理服务所在当年经它许可的类似项目有百余个之多，仅从发给上诉人的《建设工程规划许可证》的批号“99137号”看，就已经批出了137个规划许可证。为什么对当年批出的其他136个规划许可项目都未予撤销，而单单要撤销迎春饭店这个项目呢？这足以证明牛山镇政府是一个不讲诚信的政府。
    再再次，原裁决认定，后上诉人“又扩建了第三层，建筑面积286.36平方米”也与不符合事实。 查牛山镇人民政府于1998年3月12日给县政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》报告，第二项改造内容为“补齐三楼四间共96平方米”。这一报告的出现证明了八个问题：一是牛山镇人民政府在1997年12月21日将迎春饭店转让给上诉人后，确实尚未过户给上诉人，故房屋装修改造报告必须以镇政府的名义提出；二是当年提出“对迎春饭店进行改造”申请的是牛山镇政府，如果说是“违章建筑”的话，是牛山镇政府违章，凭啥认定是上诉人陆文才违章；三是由牛山镇建设管理服务所来裁定牛山镇政府的行为“违章”，恐怕级别不够；四是报告内容是“补齐三楼四间”，其䃼齐的面积只有“96平方米，”只占该楼层的四分之一多一点，这足以证明迎春饭店原来就有三层；五是迎春饭店每层面积，据原裁决认定上下两层为697.17平为米，那么，单层面积是348.585平方米，如果是“扩建三楼286.36平方米”，那么，第三层就会小于一、二层，整个楼房就会显得不协调，这不符合牛山镇政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》报告的初衷；六是牛山镇政府申请对迎春饭店进行装修改造的时间是1998年3月12日，这时迎春饭店才刚刚转让不久，不存在是先补齐了三楼4间，然后再“补办”规划许可证的问题；七是牛山镇人民政府的这个报告的出现，打破了被上诉人的谎言，证明了被上诉人在向拆迁办提出“裁决申请书”时，未作任何调查核实工作，它根本就不知道有牛山镇政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》的存在，故才有上诉人“扩建了第三层，建筑面积286.36平方米”等一派胡言：八是同时也证明了被上诉人和它的行政复议机关在作出裁决和复议时，也未作任何调查，只一味偏袒和偏信拆迁人的一面之辞，就来了个“糊涂官判葫芦案”，由此作出“第三层系违章建筑”的错误裁决与复议。
    五、评估机构不合法，估价报告程序违法实体错误，并存在有违反法定要件等诸多违法情形，依法不能作为定案的证据使用
    1.由被上诉人选定的评估机构先河公司实际上是非法设立的先河公司连云港分公司，故其估价报告依法不具有法律效力(详见质证意见第6页及《房地产估价机构管理办法》第十九条第四十八条的规定)。
    2、估价报告程序违法。尤其明显违背了《城市房屋拆迁估价指导意见》第十五条和第十八条关于应当将“查勘记录让被拆迁人签字认可”和应当将“估价结果向被拆迁人公示7日”的规定(详见本代理词第5页第8～13行)。
    3、估价报告实体错误。如明显未按市场价进行估价和毫无根据地认定第三层为违章建筑而不予估价等等(详见质证意见第7页第12～23行)。
    4、估价报告适用标准错误。如适用被上诉人东海县拆迁办这个根本不具制定标准机构所制定的标准。如果该地方标准是有效的话，那么，又一个“包打天下”的荒唐事，呈现在了人们面前：被上诉人既制定标准——又自己抽签选定评估机构——又指定评估机构必须用自己制定的标准来估价——最后又自己制作裁决书“审核”“其评估报告为合法”(引原裁决第3页第15行)。
    5、估价报告违反法定要件。即违反了《房地产估价机构管理办法》第三十一条关于“房地产估价报告……至少2名专职注册房地产估价师签字”的规定(详见质证意见第7页第3～8行)
    以上5种情形只要存在有任何一种情形，评估报告就不具证明力。对于存在有如此之多的违法报告，真不知道被上诉人定凭什么“审核”“其评估内容合法”的？一审法院则仅认定其有“瑕疵”而已，其公正何在？
    六、行政复议机构无视事实和法律维持原裁决，说明在东海县行政监督机制缺位
    对如此错误百出的原裁决，复议机关的复议结果竟然定“维持”，说明在东海县行政监督机制缺位，真让上诉人的心都凉透了。
    七、原判认定事实错误适用法律不当，存在有明显偏袒被告的行为
    首先，原判认为，“在被告组织调解过程中，被告已明确告知原告，拆迁有货币补偿和产权调换两种安置方式”。本代理人认为，如此判决是很不讲道理的。作为房屋拆迁的管理机关难道仅仅只要“告知”被拆迁人“有两种安置方式”就够了吗？
    在今天的庭审中，我方已当庭向拆迁人发问：“你说同意用产权调换的方式对被拆迁人进行补偿，那么，你用于调换的房屋在哪里，是否进行了评估，评估后得出的差价是多少？”
    拆迁人则支支吾吾地回答：“(用于调换的房屋)在当时还没有建好。”
    又问：“当时没建好，那么，现在建好了吗？地点在何处？”
    拆迁人：(在沉默数十秒钟后，终于回答)“没有。”
    连置换房屋都没有，谈何“调换”，谎言已不攻自破。
    第二，原判认定“原告没有按照《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第二十条的规定重新委托评估，”在这里，且不说“评估机构存在有诸多违法”，致使上诉人无法委托重新评估；退而言之，就算是上诉人放弃了申请重新评估的权利，但是依照我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第㈣项的规定：在作出行政裁决之前，尚有一项“当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定”程序要走。为什么原判却只字不提呢？
    第三，原裁决认定上诉人“扩建三层属违章建筑”，而事实上“补齐三楼四间”正是根据第三人东海县政府的申请批复的。现在第三人牛山镇政府为了配合被上诉人打赢这场官司的需要，竟然不顾事实和法律，又违法作出撤销原批复的决定。这难道“与本案诉讼没有法律上的利害关系”吗？
    第四，原判认定“评估报告虽有瑕疵，但在实体上并没有侵犯原告的合法权益。”一个非法的分支机构所作出的评估报告，且又有评估程序严重违法的情形，这难道仅仅是个“瑕疵”问题？现在开发商在迎春饭店原地块上盖起的门面房，买到了每平方米35800元，而先河公司对上诉人的门面房的估价是每平方米是1030元，只相当于另头的另头。要怎样才算是“侵犯了原告的合法权益”？
    第五，明知是行政行为违法，不依法适用《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第㈣项的规定，却反而适用第五十六条第㈣项的规定判决驳回原告的诉讼请求，岂不是非不分，大错特错。
    第六，从本案的事实和法律看，判原告人败诉之本身，已足以证明一审法院对行政诉讼适用举证倒置规则的无视和背弃。
    还有许多，不一一列举。
    八、结束语
    正是因为被上诉人东海县拆迁办在对本案的处理中自始至终都没有公平过，从来都是以拆迁人的代言人或代理人的面目出现在被拆迁人面前的，作为弱势群体的被拆迁人只能对这种“管理机构”采取不信任和消极对抗的态度。现在各级政府都在努力营造诚信政府的形象，本代理人希望在坐的“管理者”们能扪心自问：你们在本拆迁案的管理中诚信吗、公正吗？
    但行政的不公并不可怕，真正可怕的是司法的不公。其实，一审法官在审理本案时态度非常明朗：认为被告人行政违法。但令人费解的是，原判却是以被告胜诉，原告败诉结案。后来经我们调查发现，这背后的原因，正是二审法院插手一审判决的结果。为此，上诉人对二审法院已经失去了信心。因此，在二审开庭时，上诉就以此为由要求合议庭全体回避，但二审法院驳回了回避申请，申请复议后，又再次驳回。
    人们常说，法院是公正的最后一道防线。既然二审法院拒绝回避，我们仍寄希望于二审法官能排除来自上司和行政的各种干扰，依法独立行使审判权。依据事实和法律给上诉人一个公正的说法。
    谢谢！

                                                                     代理人：张赞宁
                                                                    2008年12月9日